Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2016 года
Полный текст решения изготовлен 05 мая 2016 года
Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи И.В. Хачева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.А. Задорожным, рассмотрел в судебном заседании дело N А60-11547/2016 по заявлению Коммерческого банка "Русский Славянский банк" (акционерное общество) (далее - БАНК РСБ 24 (АО)) (ИНН 7706193043, ОГРН 1027739837366)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Пирогов С.А., представитель по доверенности от 16.02.2016;
от заинтересованного лица - Дмитриева Т.Н., представитель по доверенности N 36 от 07.09.2015.
Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.
Коммерческий банк "Русский Славянский банк" (акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде штрафа по делу N 119 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ) от 15.01.2016.
Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении заявленных требований отказать.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд
установил:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление физического лица (вх. N 01-18504 от 25.08.2015) с жалобой на распространение на абонентский номер <...> рекламных смс-сообщений с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" - без согласия абонента на получение рекламы, а именно:
03.07.2015 в 18:16 - 24.8% na kredit do 31/07. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73;
01.08.2015 в 14:32 - 24.8% na kredit do 31/08. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73;
25.08.2015 в 15:13 - 24,8% na kredit do 31/08. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73.
20.10.2015 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было вынесено решение по делу N 119, которым БАНК РСБ 24 (АО) признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
15.01.2016 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 119 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях), которым БАНК РСБ 24 (АО) привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 100000 руб.
Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 119 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях) от 15.01.2016, БАНК РСБ 24 (АО) обратился в арбитражный суд с заявлением.
Суд полагает, что требования заявителей подлежат удовлетворению в части, при этом исходит из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В рамках рассмотрения указанного заявления управлением был направлен запрос информации в адрес БАНК РСБ 24 (АО).
БАНК РСБ 24 (АО) в своем ответе указал, что рекламораспространителем указанной рекламы является ООО "СМС Трафик" (договор N 194/13 от 01.07.2013).
В соответствии с данным договором Исполнитель (ООО "СМС Трафик") по заданию Заказчика ("БАНК РСБ 24 (АО) оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между Заказчиком и абонентом.
Согласно п. п. 3.2.2. договора N 194/13 от 01.07.2013 Заказчик обязуется получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений, направить на мобильный телефон абонента сообщение, информирующее о данной договоренности и содержащее конкретную информацию заказчика (телефон или e-mail).
В своих пояснениях БАНК РСБ 24 (АО) указал, что номер <...> указан клиентом Платежной системы CONTACT, при осуществлении абонентом с указанным номером операции в рамках Системы в 2012 году. Банк являлся оператором Системы в указанный период.
Осуществление физическими лицами операций в рамках Системы, в том числе оформление и отправка переводов, получение поступивших переводов, происходит на основании Заявления клиента. Заявление - документ, формируемый программным путем, и содержащий все сведения необходимые для совершения операции, в том числе персональные данные клиента, а также стандартные условия осуществления перевода денежных средств, в том числе согласие клиента на получение информации об услугах участника Системы, в том числе с привлечением третьих лиц. Так как операция совершается в рамках Системы, то согласие на обработку персональных данных предоставляется каждым клиентом всем участникам Системы, а также Банку как оператору Системы.
Копия заявления клиента с его согласием на условия осуществления операции в рамках Системы, в том числе на получение информации об услугах Участников, была запрошена у участника Системы, принимавшего заявление на перевод. Однако, поскольку Клиент осуществлял операцию в Системе в 2012 году, на данный момент копии документов Банку пока не предоставлены, так как находятся в архивах Участника Системы.
Также БАНК РСБ 24 (АО) указал, что на сайте Системы по адресу: http://www.eontract-svs.com/documents/ размещена оферта Банка, которая разработана на основании правил платежной Системы CONTACT и содержит общие условия и порядок оказания услуг Системы. В пункте 13 оферты содержится информация о праве физического лица отозвать свое согласие на обработку персональных данных, на информирование об услугах участников Системы, на участие в акциях лояльности и других мероприятиях по продвижению услуг банка путем направления письменного заявления на юридический адрес банка с указанием сведений о себе, дате и основании предоставления согласия. Также банк принимает звонки и обращения граждан с целью прекращения обработки персональных данных, а также рассылки информации но продвижению услуг банка по телефону, указанному в смс-сообщений. и электронному адресу vopros@russlavhank.com. Клиент в банк с заявлением об отзыве своего согласия на обработку персональных данных и получение информационных смс-сообщений не обращался.
Вместе с тем, целями Федерального закона "О рекламе" являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе").
Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Согласно ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Из материалов дела следует, что посредством смс-сообщений на абонентский номер <...> была распространена следующая информация:
03.07.2015 в 18:16 - 24.8% na kredit do 31/07. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73;
01.08.2015 в 14:32 - 24.8% na kredit do 31/08. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73;
25.08.2015 в 15:13 - 24.8% na kredit do 31/08. Vam predodobrena summa do 400000 rub., platej 15100 rub. Nuzhen tol'ko passport! Zvonite 8-800-555-43-73;
Распространенная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к предлагаемой услуге, формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке.
Заявитель на получение рекламных смс-сообщений своего согласия не давал, что следует из его заявления и не опровергается материалами дела.
Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе").
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе").
Довод БАНК РСБ 24 (АО) о том, что рекламораспространителем является ООО "СМС Трафик" материалами представленными в дело N 119 не подтвердился, так как ООО "СМС Трафик" предоставляло банку доступ к системе на основании договора М194/13 от 01.07.2013.
В соответствии с вышеуказанным рекламораспространителем является БАНК РСБ 24 (АО).
Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия Абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.
Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).
В том числе, согласие может быть выражено, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.
Гражданам, которые оставили свои номера телефонов для взаимодействия с сотрудниками участников Системы, совершая операции по переводу денежных средств через платежную Систему CONTACT, принимая условия публичной оферты, не была представлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на рассылку им рекламной информации.
Таким образом, нельзя считать, что БАНК РСБ 24 (АО) получил согласие абонента на рассылку рекламной информации, поскольку достаточного подтверждения волеизъявления на получение рекламы от абонента не было.
Предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент согласия не давал.
Кроме того согласие на получение рекламы обусловлено получением услуги на оформление и отправку переводов путем заполнения клиентом заявления, что практически подменяет "право" клиента на получение рекламы на его "обязанность" по ее получению в связи с пользованием услугой банка.
Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не оспаривается по существу заявителем.
Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства; правонарушение совершено юридическим лицом виновно.
Таким образом, в действиях БАНКА РСБ 24 (АО) имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. БАНКУ РСБ 24 (АО) предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.
Судом рассмотрена возможность применения положений ст. 2.9 КоАП РФ. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера административного правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, не имеется. Согласно ч. 1, 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.
Конкретную меру ответственности, подлежащую применению, назначает лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении.
В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 КоАП РФ в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами ООО "Барышский мясокомбинат" и "Волмет"..." меры административной ответственности и правила их применения, устанавливаемые законодательством об административных правонарушениях, должны не только соответствовать характеру правонарушения, его опасности для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий для лица, привлекаемого к административной ответственности, тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений; применение одинаковых мер ответственности за различные по степени опасности административные правонарушения без надлежащего учета характеризующих виновное в совершении административно-противоправного деяния лицо обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование, противоречит конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции Российской Федерации идеям справедливости и гуманизма и несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2003 года N 3-П, от 13 марта 2008 года N 5-П, от 27 мая 2008 года N 8-П, от 13 июля 2010 года N 15-П, от 17 января 2013 года N 1-П и от 14 февраля 2013 года N 4-П).
Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации административный штраф, равно как любое другое административное наказание, является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Соответственно, устанавливаемые данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства.
Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 г. N 4-П для отдельных коммерческих организаций, относящихся, как правило, к субъектам малого предпринимательства, а тем более - для осуществляющих социальные, культурные, образовательные, научные и другие функции некоммерческих организаций, в том числе государственных и муниципальных учреждений, привлечение к административной ответственности сопровождается такими существенными обременениями, которые могут оказаться для них непосильными и привести к самым серьезным, вплоть до вынужденной ликвидации, последствиям.
Руководствуясь указанным постановлением Конституционного Суда Российской Федерации, суд считает, что ответственность заинтересованного лица должна отвечать критериям необходимости, пропорциональности и соразмерности. С целью индивидуализации административного наказания, учитывая вышеизложенное и принимая во внимание характер административного правонарушения, отсутствие отягчающих обстоятельств, суд считает возможным снизить размер административного штрафа, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, до 50000 рублей. По мнению суда, данный размер штрафа будет отвечать принципу справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению, учитывая, что размер административного наказания не должен носить карательный характер.
С учетом вышеизложенного, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 119 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях) от 15.01.2016 подлежит признанию незаконным в части штрафа в размере, превышающем 50000 руб.
Руководствуясь ст. 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
1. Заявленные требования удовлетворить частично.
2. Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 119 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ) 15.01.2016 года в части наложения штрафа, превышающего 50000 руб.
3. В удовлетворении остальной части требований отказать.
4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
5. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).
Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.
6. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.
Судья
И.В.ХАЧЕВ