Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2017 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Гусева О.Г.,
судей Токмаковой А.Н., Вдовина Ю.В.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2017 по делу N А60-63378/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании приняли участие представители:
управления - Лопарева А.Д. (доверенность от 03.04.2017 N 90);
публичного акционерного общества "Мегафон" (далее - общество) - Кишкина М.В. (доверенность от 16.06.2017 N 5-70/16).
Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения управления от 25.10.2016 по делу N 64 в части признания ненадлежащей рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер <...> от абонента "2016" (дело N А60-63378/2016 Арбитражного суда Свердловской области).
Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 01.02.2017 N 1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекса), в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб. (дело N А60-5713/2017 Арбитражного суда Свердловской области).
Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2017 дела N А60-63378/2016 и N А60-5713/2017 объединены в одно производство, делу присвоен N А60-63378/2016.
На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Т2 МОБАЙЛ", Макрорегиональный филиал "УРАЛ", Кулагин Алексей Маркович, Тихомиров Николай Михайлович, Киряков Антон Геннадьевич.
Решением суда от 18.04.2017 (судья Ремезова Н.И.) заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 (судьи Варакса Н.В., Риб Л.Х., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.
Заявитель жалобы указывает на то, что согласие абонента на получение рекламной информации надлежащим образом не получено; договором на оказание услуг связи предусмотрена не форма согласия, а форма отказа от получения рекламы; договор на предоставление услуг связи "Мегафон" является договором присоединения, которым оператором связи определены условия (в том числе, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг), вместе с тем в указанном договоре отсутствует волеизъявление абонента на получение такой информации; согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58); для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное согласие абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.
Управление считает, что рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием; в случае, если бы общество установило форму согласия абонента на получения рекламы, как это предписано законом, а не форму отказа, то в ситуации, аналогичной рассматриваемому спору, было бы очевидно отсутствие согласия при бездействии; общество злоупотребляет своими правами, путем интерпретации бездействия абонента как достаточного волеизъявления на дачу согласия, даже если сам абонент продолжает настаивать на обратном.
Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.
Как следует из материалов дела и установлено судами, в связи с поступлением заявления Кирякова А.Г. управление определением от 29.06.2016 в отношении общества возбудило дело N 64 по признакам нарушения рекламного законодательства.
По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 25.10.2016, в п. 1 которого реклама, распространенная 25.06.2016 в 13:57 на абонентский номер <...> (рекламное смс-сообщение "Внимание номер <...>, сегодня 25.06.16 вы были выбраны для получения приглашения! Уже сегодня 15000 рублей и 5000000 рублей в ФИНАЛЕ! Отправьте ДА! Или любое sms на 2016 СЕЙЧАС 12 р./день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) Ваш МегаФон") от абонента "2016" признана нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонентов на получение рекламы.
Антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол от 30.11.2016 N 1 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса и вынесено постановление от 01.02.2017 N 1 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.
Полагая, что решение управления от 25.10.2016 по делу N 64 в части признания ненадлежащей рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер <...> от абонента "2016" и постановление от 01.02.2017 N 1 являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что обществом получено согласие абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой.
Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют законодательству.
Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 6 данной статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе в целях названного закона в числе прочих используются следующие основные понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Пунктом 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Из п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Действующая на момент получения рекламного сообщения редакция Условий оказания услуг связи "МегаФон" утверждена приказом исполнительного директора от 12.05.2016, опубликована на сайте оператора www.megafon.ru; неотъемлемыми частями договора с абонентом являются инфокарта, Условия оказания услуг связи "МегаФон" и тарифный план, выбранный абонентом (п. 2.1.13 Условий оказания услуг связи "МегаФон").
Согласно п. 4.3 Условий оказания услуг связи "МегаФон" пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Условиями.
В соответствии с п. 14.15 Условий оказания услуг связи "МегаФон" абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи оператора, следующими способами: путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки "не согласен" в информационной карте; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора.
В п. 4.14 Условий оказания услуг связи "МегаФон" предусмотрено, что договор может быть изменен путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий с использованием специальных средств, которые в соответствии со ст. 7 Условий позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление.
Судами установлено, что между абонентом Киряковым А.Г. и обществом "МегаФон" заключен договор от 23.02.2014 об оказании услуг связи; в договоре (инфокарте), подписанном абонентом и представленном в материалы дела, содержится условие: "Я, Абонент, подтверждаю, что я надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи "МегаФон". Я, Абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений обо мне при продвижении услуг как это определено в п. 14.14.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон" если не указано другое"; напротив указанного текста имеется "чек-бокс" для проставления отметки "не согласен", таким образом, абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от нее одним из указанных способов, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.
Суды, установив, что в рассматриваемом случае на момент осуществления спорной рекламной рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой, правомерно признали недействительным п. 1 оспариваемого решения антимонопольного органа, в котором указано на признание рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер <...> от абонента "2016", ненадлежащей.
Поскольку основанием для привлечения общества к административной ответственности ч. 1 ст. 14.3 Кодекса послужило решение управления от 25.10.2016 N 64, признанное недействительным в части признания рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер <...> от абонента "2016", ненадлежащей, постановление от 01.02.2017 N 1 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб. также обоснованно признано судами незаконным.
Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы судов, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка.
Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.
С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2017 по делу N А60-63378/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
О.Г.ГУСЕВ
Судьи
А.Н.ТОКМАКОВА
Ю.В.ВДОВИН