№ А40-64068/06-115-389 от 20.07.2007

резолютивная часть решения оглашена 17.07.2007 года

решение в полном объеме изготовлено 20.07.2007 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Шевелевой Ларисы Анатольевны
протокол судебного заседания велся судьей Шевелевой Ларисой Анатольевной
рассмотрев в судебном заседании суда дело по заявлению ЗАО «Московское инвестиционное агентство недвижимости» (ЗАО «МИАН») к Управлению федеральной налоговой службы России по г. Москве о признании незаконным решения,

при участии представителей:
от заявителя: Ковалев П.Н., доверенность от 20.12.2006 г. №06-1989; Зверева Е.Ф., доверенность от 21.12.2006 г. №001-06-2006; Козлов С.Ю., доверенность от 25.10.2006 г. №001-06/1834; Виноградова М.М., доверенность от 16.07.2007 г. №001-07-1623; Покровченко Н.Э., доверенность от 16.07.2007 г. №001-07-1624
от заинтересованного лица: Аракелов С.А., доверенность от 23.05.2007 г. №238; Суворова Е.В., доверенность от 12.03.2007 г. №117; Краснов М.Е. доверенность от 23.05.2007 г. №237; Бондарев А.Ю., доверенность от 22.09.2006 г., №493

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Московское инвестиционное агентство недвижимости» (далее – ЗАО «МИАН», заявитель, общество) просит Арбитражный суд г. Москвы признать незаконным принятое Управлением федеральной налоговой службы России по г. Москве (далее – налоговый орган, инспекция) решение № 17-34/8 от 21.08.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган возразил против удовлетворения требований заявителя по мотивам отзыва от 30.01.2007 г. (т.240 л.д.88-125), письменных пояснений от 12.03.2007 г. (т.241 л.д.56-80), письменных объяснений от 03.04.2007 г. (т.241 л.д.92-96), письменных объяснений от 23.05.2007 г. (т.245 л.д.9-26), письменных объяснений от 17.07.2007 г. (т.246 л.д.53-60, 102-115).

Выслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об обоснованности требований заявителя частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управления федеральной налоговой службы России по г. Москве в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа – ИФНС России №33 по г. Москве была проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения ЗАО «МИАН» законодательства о налогах и сборах по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 2002-2003 г.

В частности в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля УФНС установлено, что заявителем была создана схема ухода от налогообложения, целью которой являлась неуплата налогов на территории Российской Федерации.

В частности было установлено, что физические или юридические лица, желающие приобрести квартиры, обращались в ЗАО «МИАН» и им предлагалось совершить заключить договор инвестирования на строительство жилья с заявителем и приобрести векселя у зависимых от ЗАО «МИАН» организаций и передать их в качестве оплаты по договорам инвестирования.

Далее договор инвестирования расторгался и заключался договор об уступке прав требования на квартиры, в соответствии с которым покупатели приобретали права на получение квартир в собственность.

Учредителями ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», векселя которого приобретались гражданами и передавались заявителю в оплату квартир, в проверяемом периоде являлись: ООО «Технополис - Проект» ИНН 7706186737 (доля в уставном капитале – 8 000 руб. (95%)) - генеральный директор Клыгина М.А., ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ» ИНН 7720189024 (доля в уставном капитале 400,0 руб. (5%)) - генеральный директор Почта А.В.).

А учредителями ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ» являлись ООО «Технополис - Проект» доля в уставном капитале составляла 6 300 руб. (75%) и заявитель с долей в уставном капитале 2 100 руб. (25%). Таким образом, в уставном капитале ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» преобладающее участие (более 50 %) имело ООО «Технополис - Проект» - генеральный директор Клыгина М.А. Единственным учредителем ООО «Технополис - Проект» являлся Сенаторов А.Г., который в проверяемом периоде занимал должность генерального директора ЗАО «МИАН».

Кроме того, генеральным директором ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» также являлась Клыгина М.А., которая одновременно занимала должность финансового директора ЗАО «МИАН».

При этом, находясь в должности финансового директора ЗАО «МИАН», Клыгина М.А. имела право заключать договоры займа, купли-продажи векселей и аявителя и других эмитентов, подписывать акты передачи векселей к этим договорам согласно доверенности от 16.08.2001 г. № 16/494. То есть фактически участвовала в определении приоритетных направлений финансово-хозяйственной деятельности общества.

Исходя из вышеизложенного, должностными лицами ЗАО «МИАН» и (или) учредителями указанных организаций числились одни и те же физические лица.

Следовательно, ЗАО «МИАН» определяло основные направления деятельности ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», в том числе оказывало влияние на решения, принимаемые ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» в финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, деятельность ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро»фактически является деятельностью ЗАО«МИАН».

Налоговым органом и работниками милиции проведены допросы следующих граждан, приобретающих квартиры у ЗАО «МИАН» при оплате их векселями ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро»: Ковальской, Микеладзе, Кувичинского, Пегова, Сафонова, Трофименко, Есипенко, Лагутова, Деева, Лескова, Пугачевой, Тяпаева, Дама, Никитиной, Михайлюк, Станкевич, Васильченко, Орловой (т. 63 л.д. 27; т 66 л.д. 19-39, 62, 68, 106; т. 213 л.д. 7-110; т. 241 л.д. 97-150). Указанные граждане показали, что изначальное не имели намерений приобретать какие-либо ценные бумаги и их приобретение связано исключительно с расчетами за квартиры, покупаемые у заявителя.

Налоговый орган также в оспариваемом решении и дополнительных пояснениях по делу указывает на то, что физические или юридические лица, желающие приобрести квартиры, обращались в ЗАО «МИАН» и им предлагалось заключить договор инвестирования (об оплате прав на квартиру) на строительство жилья с зависимой от ЗАО «МИАН» организацией, а также приобрести у заявителя его собственные векселя и передать их в качестве оплаты по договорам инвестирования зависимой от ЗАО «МИАН» организации - ООО «Веда ИнтерКом».

Учредителем ООО «Веда ИнтерКом» (генеральный директор Рощупкина М.Г.- сотрудник ЗАО «МИАН»), кому граждане передавали векселя, полученные от ЗАО «МИАН», являлись ООО «Партнер Контакт» - генеральный директор Почта А.В. В свою очередь, учредителем ООО «Партнер Контакт» является ЗАО «Московская жилищная компания» и ООО «Технополис Проект».

Учредителем ООО «Технополис Проект» является Сенаторов А.Г. (в проверяемом периоде он являлся генеральным директором ЗАО «МИАН»).

Учредителями ЗАО «Московская жилищная компания» являются ЗАО «МИАН» и ООО «Технополис Проект».

В результате, одни и те же лица, занимающие штатные должности в ЗАО «МИАН» (Сенаторов А.Г., Рощупкина М.Г.) имели возможность принимать решения, оказывающие прямое действие на осуществление экономической деятельности ООО «Веда ИнтерКом».

В ходе проведенных дополнительных контрольных мероприятий было установлено, что согласно карточки с образцами подписей представленных ОАО «Собинбанк» (документ представлен ИФНС России №1 по г. Москве исх. №19-13/23219 от 31.07.06г.) на 26.07.2004г. генеральный директор ООО «Веда Интерком» - Симутина А.В., главный бухгалтер- Покровская СВ. Вместе с тем, на банковской карточке сделана запись о том, что нотариус г. Москвы Семенникова Л.Г. удостоверила данные подписи по адресу: г. Москва, ул. Красная Пресня, д. 22. Данный адрес является фактическим адресом местонахождения ЗАО «МИАН».

Анализ расчетных счетов ООО «Веда ИнтерКом» показал отсутствие у организации собственных средств, позволяющих производить инвестирование строительства жилых домов. Для этих целей ООО «Веда ИнтерКом» были заключены с ЗАО «МИАН» договоры займа, согласно которым процентная ставка за пользованием заемными средствами - 0,1 % годовых. Займы выдавались сроком на год и более.

Следовательно, инвестирование строительства жилых домов в целом производилось ООО «Веда ИнтерКом» за счет заемных средств, полученных от ЗАО «МИАН».

Таким образом, деятельность ООО «Веда ИнтерКом» фактически является деятельностью ЗАО «МИАН».

С учетом вышеизложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель применял незаконную схему ухода от налогов, что подтверждается тем что:

- учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в домах новостройках, которые одновременно являлись контрагентами ЗАО «МИАН»;

- должностными лицами и (или) учредителями (участниками) зависимых организаций числились одни и те же физические лица, которые в свою очередь являлись должностными лицами ЗАО «МИАН»;

- зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО «МИАН»;

- счета зависимых организаций открыты в одних и тех кредитных учреждениях - ОАО «Собинбанк», ЗАО «Европейский трастовый банк»;

- в расчётах между ЗАО «МИАН» и его зависимыми организациями в основном использовались зачеты взаимных требований, расчеты собственными векселями и векселями зависимых организаций;

- контроль за операциями по переуступке прав требования на получение квартир осуществлялся ЗАО «МИАН» на всех этапах реализации путем участия в сделках, как от своего имени, так и в качестве агента.

В результате применения схемы ухода от уплаты налогов занижение выручки составило: за 2002 год 107 619 727 руб., а за 2003 год 244 030 767 руб.

Неуплата налога на прибыль в результате данного нарушения составила: за 2002 год 25 828 735 руб. (107 619 727 руб. х 24%), за 2003 год 58 567 384 руб. (244 030 767 руб. х 24%).

Неуплата налога на добавленную стоимость в результате данного нарушения составила 94 538 846 руб., в том числе за 2002 год 45 732 693 руб., за 2003 год 48 806 153 руб.

Как видно из вышеприведенной схемы и следует из акта повторной выездной налоговой проверки № 17-18/12 от 28.02.2005 г. (т.1 л.д.77-128), положенного в основу оспариваемого решения в проверяемом налоговом периоде генеральным директором ЗАО «МИАН» являлся Сенаторов Александр Геннадьевич (т. 133 л.д. 116, 130). Финансовым директором ЗАО «МИАН» являлась Клыгина Маргарита Александровна (т.97 л.д. 16-17, 45-46).

Учредителем ЗАО «МИАН» являлись юридические лица: ООО «Технополис-проект» и ООО «Интермонтажкомплекс», единоличным учредителем которых также являлся Сенаторов А.Г. Генеральным директором ООО «Технополис-проект» являлась Клыгина М.А. (т. 133 л.д. 85).

Заявитель совместно со своим учредителем - ООО «Технополис-проект» учредили ЗАО «Московская жилищная компания» и ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ».

Затем ООО «Технополис-проект» совместно с ЗАО «Московская жилищная компания» учредили ООО «Партнер Контакт» (т. 88 л.д. 117-122) в то же время ООО «Технополис-проект» совместно с ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ» учредили ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» (т. 90 л.д. 51-56), генеральным директором которого стала Клыгина М.А. (т. 90 л.д. 60).

В свою очередь ООО «Партнер Контакт» единолично учредило ООО «Веда Интерком» (т. 59 л.д. 9). Генеральным директором ООО «Веда Интерком» являлась Рощупкина Марина Геннадьевна (т. 59 л.д. 12).

Связанность всех перечисленных лиц между собой подтверждаются в том числе и тем обстоятельством, что одни и те же физические лица являлись одновременно директорами и (или) учредителями в нескольких из перечисленных организациях.

Так, Сенаторов А.Г. одновременно являлся учредителем в ООО «Технополис-проект» и ООО «Интермонтажкомплекс», а также генеральным директором в ЗАО «МИАН». Клыгина М.А. являлась финансовым директором ЗАО «МИАН», генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Технополис-проект», а также генеральным директором ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро», а также учредителем ООО «Нью-Альянс». Последнее подтверждается приложением № 11 к оспариваемому решению. Почта Анатолий Владимирович одновременно является генеральным директором ООО «Партнер Контакт» и ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ». Рощупкина М. Г. одновременно являлась генеральным директором ООО «Веда Интерком», ООО «Нью-Альянс» и ООО «МИАН-Холдинг», а также должностным лицом ЗАО «МИАН». ООО «Нью-Альянс» и ООО «МИАН-Холдинг» также являются зависимыми от ЗАО «МИАН», доказательства чего изложены в приложении № 11 к оспариваемому решению.

Заявитель, выражая несогласие с выводами налогового органа, тем не менее, не приводит каких-либо доказательств, опровергающих сделанные налоговым органом выводы, равно как и не приводит ссылок на нормативные правовые акты, положения которых свидетельствовали бы о неправильной квалификации совершенных обществом правонарушений.

В частности, заявитель подтверждает тот факт, что что между ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им. Ломоносова (МХАТХТ) с одной стороны и ЗАО «МИАН», с другой стороны, был заключен договор № Инв/В86 от 16.07.2001, согласно которому ООО «Центр земельных технологий» и МХАТХТ уступают, а ЗАО «МИАН» принимает право на получение в собственность квартир общей проектной площадью 21 492,7 кв.метров в строящихся жилых домах по строительному адресу: г. Москва, проспект Вернадского, вл. 1АБ, 2АБ, ЗАБ, 4, 5 (фактический адрес: г. Москва, ул. Академика Анохона, д. 5, 7).

Также заявитель поясняет, что в целях дальнейшей продажи квартир в указанных домах оно заключало с физическими лицами - покупателями квартир инвестиционные договоры на инвестирование денежных средств в строительство этих квартир. Заключение такого рода договоров, как указывает общество, соответствовало статьям 8, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым стороны вправе заключить любой договор, если он не противоречит гражданскому законодательству. Однако, следует отметить, что налоговые органы не подвергали сомнению наличие принципа свободы договоров.

ЗАО «МИАН» сообщает, что исходя из действительной воли сторон, и действуя в своем интересе, участники сделки (ЗАО «МИАН» и физические лица) заключали инвестиционные договоры, целью которых являлось получение физическими лицами в собственность квартир в домах-новостройках. С этим обстоятельством налоговый орган также не спорит.

Заявитель, указывает, что расчеты за приобретаемые квартиры (права на них) между физическими лицами-покупателями и ЗАО «МИАН» производились путем передачи физическими лицами в качестве оплаты за приобретаемое жилье векселей третьего лица - ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», обосновывает законность данной операции ссылками на статью 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает свободу договора и как составную часть этой свободы определение способа расчетов, а также на ряд положений налогового законодательства, администрирующих налог на добавленную стоимость.

Позиция налогового органа по данному эпизоду заключается в том, что и как в случае с принципом свободы договоров само по себе определение того или иного способа расчетов не противоречит законодательству. Однако, при этом следует отметить, что ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», чьими векселями расплачивались физические лица, является по отношению к нему не просто третьим лицом, а как было доказано выше зависимым от него лицом, которое возглавляла Клыгина М.А., являвшаяся финансовым директором самого ЗАО «МИАН».

Кроме того, обязательным условием заключения сделки для физических лиц, обратившихся непосредственно к заявителю с вопросом приобретения жилья, требовалось приобретать векселя ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и расплачиваться именно ими. Доказательством обязательности покупки векселей являются полученные налоговыми и правоохранительными органами показания лиц, приобретших квартиры у ЗАО «МИАН».

Так, 21.07.2006 гражданин Кувичинский И.Ю., проживающий по адресу: г. Москва, ул. Академика Анохина, д. 5, к. 4, кв. 221 дал объяснения о том, что в 2002 году им в собственность была приобретена квартира у ЗАО «МИАН».

Стоимость квартиры составила примерно 75 000 долларов США. При обращении в ЗАО «МИАН» с целью приобретения квартиры сотрудники ЗАО «МИАН» пояснили ему, что для приобретения квартиры в собственность ему необходимо заключить договор купли-продажи векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» на сумму, равную стоимости квартиры и в последующем передать данные векселя заявителю в качестве оплаты за квартиру. При этом, как показал Кувичинский И.Ю., покупка векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» являлась обязательным условием для приобретения квартиры в собственность. Изначально Кувичинский И.Ю. никаких операций по купле-продаже ценных бумаг не планировал.

Аналогичным образом 25.07.2006 были получены объяснения от гражданина Пегова М.О., проживающего по адресу: г. Москва, ул. Академика Анохина, д. 5, к. 4, кв. 226. Гражданин Пегов М.О. пояснил, что данная квартира была приобретена им в собственность в 2002 году у ЗАО «МИАН». При обращении в ЗАО «МИАН» по вопросу покупки квартиры сотрудники ЗАО «МИАН» пояснили ему, что для приобретения квартиры в собственность необходимо заключить договор купли-продажи векселя ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» на сумму, равную стоимости квартиры и, в последующем, передать данный вексель в ЗАО «МИАН» в качестве оплаты за квартиру. При проведении опроса господин Пегое М.О. вспомнил, что из сотрудников ЗАО «МИАН» он общался с Демидовой Натальей и Солдатовой Людмилой. Фактически оплата за квартиру производилась им в наличных долларах США через кассу АБ «Собинбанк», по факту чего ему были выданы приходные кассовые документы. По предъявлении этих платежных документов представителю ЗАО «МИАН», находящемуся в банке, последний показал ему копию векселя ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» на внесенную им сумму. Гражданин Пегов М.О. показал, что покупка векселя являлась обязательным условием для приобретения квартиры в собственность у ЗАО «МИАН». Также он пояснил, что никаких операций по покупке ценных бумаг он не планировал

Исходя из изложенного, утверждение общества, что физические лица добровольно вносили векселя в оплату квартир и, более того, они по собственной воле вносили векселя не по их номинальной стоимости (реально затраченной), а в меньшем размере, не соответствует действительности.

Постановлением от 12.10.2006 № 53 Пленум ВАС РФ указал, что в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Так, проведенной проверкой деятельности заявителя установлено, что покупателями векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» на свое имя вносились денежные средства в кредитных учреждениях, в которых имело расчетные счета ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро». Денежные средства вносились, как в рублях, так и в долларах США. В тот же день по поручению лиц, которые вносили доллары США производилась их конвертация в рубли. В тот же день внесенные денежные средства в полном объеме зачислялись на расчетные счета ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро». В тот же день оформлялось заключение соответствующего договора между покупателем векселя и ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и в тот же день по акту приема-передачи происходила «передача» векселя от ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» покупателю. И, наконец, в тот же день покупатель векселя передавал его заявителю в качестве инвестиционного взноса по договору инвестирования.

В момент приобретения ЗАО «МИАН» прав собственности на строящиеся квартиры по договору № Инв/В86 от 16.07.2001 последнее расторгало с физическими лицами ранее заключенные между ними договоры инвестирования и заключало новые договоры об уступке ЗАО «МИАН» приобретенных им прав на получение квартир в собственность. В тот же день производилась оплата по данным договорам путем зачета взаимных требований: задолженность физических лиц по покупке у ЗАО «МИАН» права на получение квартир уменьшалась на стоимость (не номинал) векселя, внесенного по договорам инвестирования.

Таким образом, денежные средства от продажи принадлежащих на праве собственности ЗАО «МИАН» квартир в домах-новостройках на счета последнего не поступали и в формировании выручки не участвовали. Вместе с тем, согласно данным лицевых счетов ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» данная организация единожды уплатила в бюджет единый социальный налог в сумме 1 593 руб. и иных платежей в пользу бюджета не совершала, о чем, естественно, знало ЗАО «МИАН».

Изложенное свидетельствует о том, что ЗАО «МИАН», применяя схему уклонения от налогообложения с использованием векселей подконтрольного ему ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», умышленно производило вывод части выручки от реализации квартир в собственность третьим лицам. Занижение выручки по данному эпизоду составило 58 549 804 руб.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговым органом в дело были представлены доказательства следующего:

С целью реализации схемы по уходу от налогообложения ЗАО «МИАН» были созданы зависимые от него организации ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и ООО «Веда Интерком». Финансовым директором ЗАО «МИАН» и одновременно генеральным директором ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» являлось одно и то же лицо - Клыгина М.А. В качестве обязательного условия для приобретения квартир заявитель ставил за условие необходимость покупки векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» номинальная стоимость которых была эквивалентна сумме внесенных за них денежных средств. Первоначально покупатели квартир никаких операций по купле-продаже ценных бумаг (векселей) не планировали. Полученные от покупателей квартир векселя ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» принимались ЗАО «МИАН» к учету по цене значительно ниже номинала.

В рассматриваемом заявлении заявитель в обоснование своей позиции приводит ссылки на статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации, указывая, что данная норма не применяется к правоотношениям, возникавшим у него в проверенном периоде.

Однако, из материалов проверки общества следует, что налоговым органом не проверялась стоимость реализованных ЗАО «МИАН» квартир на предмет ее соответствия уровню рыночных цен. Исходя из этого, в оспариваемом решении не установлены основания применения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и, соответственно, отсутствуют ссылки на данную статью.

Аналогичным образом при вынесении решения налоговым органом не применялись ни статья 106 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни статья 20 Налогового кодекса Российской Федерации, на которые также ссылается общество.

Как указывалось выше ЗАО «МИАН» с целью уклонения от уплаты налогов наряду с ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» было создано ООО «Веда Интерком».

Повторной выездной налоговой проверкой установлено, что в течение 2002-2003 годов ЗАО «МИАН» осуществлял реализацию прав на получение квартир по строительным адресам: г. Москва, ул. Дыбенко, вл. 6, корп. 3; г. Москва, Лялин пер., д. 19, 21; г. Москва, Митино, мкр. 86, корп. 3.

Формально права на получение в собственность квартир по указанным адресам принадлежали ООО «Веда Интерком». Основаниями возникновения права собственности явились договоры инвестирования, заключенные с ЗАО «Интеко», ЗАО «Объединение Ингеоком» и ЗАО «Энергостройкомплект-М».

Управлением в ходе проверки было установлено, что поскольку никакой самостоятельной деятельности (не связанной с деятельностью ЗАО «МИАН») ООО «Веда Интерком» не осуществляло, у него не имелось и не могло иметься ни имущества, ни каких-либо иных собственных средств, необходимых для осуществления инвестирования в строительство указанных объектов.

Фактически денежные средства, инвестированные в строительство, принадлежали заявителю, которое инвестировало их не напрямую, а через расчетный счет подконтрольного ему ООО «Веда Интерком», для формального возникновения права собственности именно у данной организации. Операции по движению денежных средств от ЗАО «МИАН» к ООО «Веда Интерком» оформлялись договорами займа. Следует отметить, что процентная ставка за пользование заемными средствами по данным договорам составляла для ООО «Веда Интерком» 0,1% годовых, при том, что займы выдавались на срок от года и более.

В отношении данного эпизода заявитель поясняет, что права на получение квартир принадлежали ООО «Веда Интерком», у которого, якобы, и возникала обязанность по уплате налогов при реализации данных прав. Помимо того, как и в случае с ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» ЗАО «МИАН» настаивает на невозможности применения статей 106 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве основания включения в выручку заявителя выручки ООО «Веда Интерком». Общество утверждает, что ООО «Веда Интерком» является «другим», самостоятельным юридическим лицом, не являющимся зависимым по отношению к нему.

Абзац 1 пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 указывает, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как уже пояснялось, при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не применял ни статью 106 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни статью 20 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, обстоятельства создания и последующей деятельности ООО «Веда Интерком» свидетельствуют об исключительной подконтрольности данного лица ЗАО «МИАН».

Об этом, а также о том, что деятельность ООО «Веда Интерком» фактически является деятельностью ЗАО «МИАН» свидетельствуют и факты предоставления займов на значительные суммы под нереально низкий процент (0,1% годовых). В то же время, исходя из информации, распространяемой Центральным Банком Российской Федерации средневзвешенная ставка по рублевым кредитам юридических лиц в кредитных организациях в 2001 году составляла 17,9%, в 2002 году - 15,7%, а в 2003 году - 14,5% годовых. Особого внимания заслуживает тот факт, что общество предоставляло данные займы без всякого обеспечения, зная, что никаких активов у ООО «Веда Интерком» нет.

Из вышеизложенного видно, что заявитель реализовывал право на получение квартир, по нескольким строительным адресам. Права на получение в собственность квартир по строительному адресу: ул. Дыбенко, вл. 6, корп. 3 возникли у ЗАО «МИАН» (формально у ООО «Веда Интерком») в результате заключения договора от 05.11.2002 № И6-02/74-01-РТ с ЗАО «Интеко». Права на получение в собственность квартир по строительному адресу: Лялин пер., д. 19, 21 возникли у ЗАО «МИАН» (формально у ООО «Веда Интерком») в результате заключения договора от 27.02.2002 с ЗАО «Объединение Ингеоком». Права на получение в собственность квартир по строительному адресу: Митино, мкр. 86, корп. 3 возникли у ЗАО «МИАН» (формально у ООО «Веда Интерком») в результате заключения договора от 04.09.2002 № ИД-904/1 с ЗАО «Энергостройкомплект-М».

Официальный сайт Группы компаний МИАН в разделе «О компании», содержится информация о том, что в 2004 году в результате реструктуризации ЗАО «МИАН» была сформирована Группа компаний МИАН, среди которых были распределены различные направления бизнеса.

Так, ведение инвестиционного бизнеса было поручено ЗАО «МИАН-Девелопмент». Само ЗАО «МИАН» получило функцию управляющей компании всех компаний, входящих в созданную группу.

На том же сайте в разделе «Соинвестирование» в качестве партнеров компании в соинвестиционном бизнесе названы «ведущие компании, среди которых Департамент инвестиционных программ строительства г. Москвы, ЗАО «Интеко», ЗАО «Объединение Ингеоком», ЗАО «Энергостройкомплект-М» и другие». Данные обстоятельства подтверждают факт длительных деловых (соинвестиционных) отношений перечисленных компаний именно с ЗАО «МИАН». Заключение вышеназванных договоров в течение одного года с организацией полностью подконтрольной ЗАО «МИАН» (фактически непосредственно с ЗАО «МИАН») является наглядным примером такого сотрудничества.

Кроме того, на том же сайте в разделе «Завершенные проекты» среди прочих перечислены те самые строительные объекты (ул. Дыбенко, вл. 6, корп. 3; Лялин пер., д. 19, 21; Митино, мкр. 86, корп. 3), к которым ЗАО «МИАН» якобы не имеет отношения. При этом сайт содержит не только перечисление данных объектов, но их подробное описание (характеристики объекта, технико-экономические показатели проекта, внутренние инженерные системы, описание местоположений, планировки предлагаемых к продаже квартир и т.д.), то есть все, что может интересовать потенциального покупателя.

Действительно, лица, желающие приобрести квартиры по указанным адресам, обращались именно в ЗАО «МИАН». Об этом, а также о дальнейшей процедуре оформления купли-продажи интересующих покупателей квартир свидетельствуют показания лиц, приобретших в собственность указанные квартиры.

Так, в ходе допроса гражданка Ковальская О.И. показала, что квартира по адресу г. Москва, ул. Дыбенко, д. 2, к. 1, кв. 8 была оформлена ею в собственность через ЗАО «МИАН». Однако по документам в договорные отношения по приобретению квартиры она вступила с ООО «Веда Интерком». Сотрудники ЗАО «МИАН» пояснили ей, что для приобретения квартиры в собственность необходимо будет внести наличные денежные средства в ОАО «Собинбанк», заключить договор купли-продажи векселей ЗАО «МИАН» на сумм, равную стоимости квартиры, и в последующем передать их в ООО «Веда Интерком» в качестве оплаты за квартиру. Также гражданка Ковальская О.И. заявила, что покупка ею векселей ЗАО «МИАН» являлась обязательным условием для приобретения квартиры в собственность. Изначально никаких операций по купле-продаже ценных бумаг ею не планировалось.

Всего в 2002-2003 годах подобным образом ЗАО «МИАН» были реализованы права на получение квартир на сумму 293 100 690 руб., что и составляет объем заниженной выручки. Поскольку указанная сумма не была включена ЗАО «МИАН» в выручку, налоги с этих оборотов не исчислялись и не уплачивались. Что касается ООО «Веда Интерком», то в 2002 году с его счетов в пользу бюджета в качестве налогов было перечислено 253 219 руб., а в 2003 г. 59 050 руб. Последняя отчетность была сдана за первое полугодие 2002 года.

Возвращаясь к вопросу наличия в действиях ЗАО «МИАН» разумных экономических или иных причин (деловой цели) следует констатировать, что исходя из формальных обстоятельств, таких причин в действиях ЗАО «МИАН» не содержится: единственная возможная прибыль должна была возникать от получения процентов за займы, выданные под годовую ставку, заниженную более чем в 150 раз по сравнению со средневзвешенной ставкой по рублевым кредитам юридических лиц за соответствующие периоды.

Пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В данном конкретном случае ЗАО «МИАН» не просто совершало все вышеописанные противоправные действия, а делало это умышленно, создавая необходимые условия для реализации спланированной схемы по уходу от налогообложения. Здесь стоит лишь еще раз упомянуть о том, что генеральный директор ООО «Веда Интерком» Рощупкина М.Г. одновременно являлась генеральным директором ООО «Нью-Альянс» и ООО «МИАН-Холдинг», аффилированных по отношению к ЗАО «МИАН», а также должностным лицом самого ЗАО «МИАН». Главным бухгалтером ООО «Веда Интерком» являлась Покровская Светлана Владимировна, в то же время являвшаяся заместителем главного бухгалтера самого ЗАО «МИАН».

Не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что налоговым органом применялся различный подход по вопросу определения сокрытой обществом выручки по эпизоду, связанному с расчетами физическими лицами с ЗАО «МИАН» за приобретаемые ими квартиры векселями ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и эпизоду, связанному с приобретением физическими лицами векселей самого ЗАО «МИАН» для оплаты ими прав на приобретаемые квартиры у ООО «Веда Интерком».

Судом установлено, что подход в вопросе определения сокрытой ЗАО «МИАН» выручки и в том и в другом случае применялся одинаковый.

Так, размер сокрытой ЗАО «МИАН» выручки за 2002 год по эпизоду с ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» составил 58 549 804 руб. Всего выручка от реализации прав на получение в собственность квартир, в расчетах за которые использовались векселя ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», составила 179 593 546 руб. Однако, в момент зачета ЗАО «МИАН» и физическими лицами-покупателями квартир взаимных требований, непосредственно у ЗАО «МИАН» возникала обязанность по отражению данных операций в составе налогооблагаемой выручки.

Как видно из оспариваемого решения ЗАО «МИАН» было реализовано прав на общую сумму 121 043 742 руб. Тот факт, что суммарная стоимость фактической реализации прав (121 043 742 руб.) меньше объема выручки, полученной за реализацию векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» (179 593 546 руб.) объясняется тем, что данные векселя реализовывались (фактически ЗАО «МИАН») по номиналу, а принимались к зачету взаимных требований от покупателей квартир по цене ниже номинала.

В связи с тем, что в момент проверки не удалось установить факта неотражения ЗАО «МИАН» той части выручки, которая приходилась на произведенный зачет взаимных требований (121 043 742 руб.), инспекцией была включена в выручку ЗАО «МИАН» лишь та часть денежных средств, которая очевидно была получена ЗАО «МИАН», но не отражена в составе выручки, а именно 58 549 804 руб. (179 593 546 руб. - 121 043 742 руб.).

В связи с вышеизложенным суд пришел к выводу о том, что заявитель обосновывает совершение тех или иных значимых действий формальным соответствием закону. Однако, по существу в данном случае имеет место ситуация, когда ряд действий заявителя и взаимозависимых с ним лиц лишь формально (по форме) соответствует закону, тогда как в своей совокупности приводят к неуплате налогов, получению необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестности в действиях заявителя, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды с учетом смысла и содержания Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, являются обоснованными и документально подтвержденными.

Кроме того, оспариваемым решением установлено, что в течение 2002 - 2003 годов ЗАО «МИАН» оформлялись расходные кассовые ордера, на основании которых из кассы якобы осуществлялся возврат денежных средств физическим лицам, обращавшимся в ЗАО «МИАН».

Однако проведенные опросы физических лиц, поименованных в расходных кассовых ордерах в качестве получателей денежных средств, показали, что данные физические лица никаких денежных средств от ЗАО «МИАН» не получали. Вместе с тем они пояснили, что, возможно, расписывались в расходных кассовых ордерах, но делали это по настоянию сотрудников ЗАО «МИАН», которые мотивировали такую необходимость нуждами бухгалтерии. Необходимо отметить, что оформление расходных кассовых документов осуществляется только при реальном осуществлении операции, а таковое отсутствует.

Подтверждением того, что фактически ЗАО «МИАН» не осуществлял никаких возвратов денежных средств, служит то, что на проверку помимо расходных кассовых ордеров не были представлены ни письменные заявления «получателей» данных средств на выдачу денег с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера, ни прилагаемые к расходным кассовым ордерам документы, на основании которых осуществлялся возврат.

Вместе с тем составление и наличие в бухгалтерии предприятий таких документов при осуществлении выдачи денежных средств предусмотрено Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета Директоров Центрального Банка Российской Федерации 22.09.1993 № 40.

Кроме того, в ходе проверки был опрошен в качестве свидетеля кассир ЗАО «МИАН» Старухина С.Н., из показаний которого следует, что физические лица при возврате денежных средств не писали заявление на возврат, денежные средства не возвращались не только из центральной кассы предприятия, но и из отделений.

Сумма денежных средств, отраженных по Кредиту счета 50 «Касса» и фактически неполученных физическими лицами составила 157 104 781 руб., в том числе: за 2002 год – 64 315 287 руб., за 2003 год – 92 789 494 руб.

В нарушение п. 8 ст. 250 НК РФ заявитель неправомерно и умышленно не отражал указанные суммы в составе внереализационных доходов, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 37 705 147 руб. (157 104 781 руб. х 24%), в том числе за 2002 год – 15 435 669 руб., за 2003 год – 22 269 479 руб.

В нарушение пп. 1 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не исчислял и не уплачивал в бюджет суммы НДС с указанных оборотов в размере 26 641 213 руб., в том числе за 2002 год – 11 176 297 руб., за 2003 год – 15 464 916 руб.

В отношении довода ЗАО «МИАН» о том, что нарушение порядка ведения кассовых операций не является налоговым правонарушением, поэтому контроль за ведением кассовых операций налогоплательщиком не может быть предметом выездной налоговой проверки, суд считает необходимым отметить следующее.

То, что в ходе проверки были установлены факты неполучения денежных средств физическими лицами при оформлении расходных кассовых ордеров и отсутствии заявления на выдачу денег и документов, на основании которых осуществлялся возврат денег, свидетельствует об умышленном неотражении данных сумм в составе внереализационных доходов, что привело к неполной уплате налога на прибыль, а также неуплате суммы НДС, и, следовательно, о нарушении ЗАО «МИАН» статей 250 НК РФ и 162 НК РФ, являющихся нормами налогового законодательства, которые в свою очередь сопряжены с нормами других отраслей права.

Таким образом, неприменимыми к данному случаю являются рассуждения налогоплательщика о форме проведения налоговым органом проверки кассовой дисциплины.

В отношении приведения ЗАО «МИАН» перечня физических лиц, вносивших наличные деньги в кассу общества и получавших их обратно по различного рода причинам, необходимо отметить, что утверждение о получении указанными лицами денежных средств непосредственно из кассы ЗАО «МИАН» также бездоказательно, как и в отношении иных лиц.

ЗАО «МИАН» не представлены заявления данных лиц на выдачу денег с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера, не оспорены показания свидетеля – кассира Старухиной С.Н. (протокол № Ф-7 от 28.10.2005) о том, что денежные средства не возвращались не только из центральной кассы предприятия, но и из отделений.

Так, 10.02.2006 старшим оперуполномоченным по ОВД 4 отдела 2 ОРЧ УНП ГУВД по г.Москве майором милиции Дириным Р.А. получены объяснения от гражданки Белоусовой Г.В., зарегистрированной по адресу г. Москва, ул. Привольная, д.65/32 кв.30.

В ходе полученных объяснений установлено, что гр. Белоусовой Г.В. знакома организация ЗАО «МИАН», так как она продавала квартиру через это агентство. Денежные средства в сумме 103 865 руб. 10 коп. она не получала. Вместе с тем гр. Белоусова Г.В. сказала следующее: «Возможно, я подписывала расходный кассовый ордер ЗАО «МИАН» на выдачу на мое имя денежных средств в связи с тем, что работники бухгалтерии ЗАО «МИАН» уверили меня, что это необходимо для бухгалтерии».

14.02.2006, старшим оперуполномоченным по ОВД 4 отдела 2 ОРЧ УНП ГУВД по г. Москве майором милиции Дириным Р.А. получены объяснения от гражданки Жуковской О.В., зарегистрированной по адресу г. Москва, проспект Маршала Жукова, д. 19, к. 1, кв. 109.

В ходе полученных объяснений установлено, что гражданка Жуковская О.В. продавала свою квартиру через ЗАО «МИАН» по адресу: г Москва, Пятницкое шоссе, д.36, кв. 33.

Согласно опроса покупатель квартиры гражданки Жуковской О.В. сначала выплачивал залог фирме, закладывая денежные средства в банковскую ячейку, находящуюся в «Фора» банке на ул. Беговая, после этого документы нотариально заверялись у нотариуса и регистрировались в соответствующих органах. Затем гражданка Жуковская забрала денежные средства в банке.

Старшим оперуполномоченным, проводившим опрос, предъявлена гражданке Жуковской О.В. копия расходного кассового ордера №500/3 ЗАО «МИАН» от 07.06.2002г. с подписями кассира Пенк Е.И., главного бухгалтера Зверевой Е.Ф. и подписью гражданки Жуковской О.В. В отношении предъявленных документов гражданка Жуковская О.В. пояснила: «Паспортные данные и сумму прописью - «Девяносто три тысячи пятнадцать рублей» и свою подпись я выполнила собственноручно, но не получила указанную сумму (93 015 руб.), я помню это точно. Хочу добавить, что я подписала эту бумагу в связи с тем, что работники ЗАО «МИАН» уверили меня, что это необходимо для бухгалтерии».

23.12.2005 Старшим государственным налоговым инспектором УФНС России по г. Москве - референтом налоговой службы 1 ранга Кибко Л.А. проведен опрос свидетеля гр-на Мартынова Е.С. и составлен протокол № Ф-15.

В ходе опроса установлено, что гр-ну Мартынову Е.С. знакома организация ЗАО «МИАН», так как он заключал с указанной организацией договоры по обмену вторичного жилья. На вопрос старшего государственного инспектора Кибко Л.А. «Возвращало ли ЗАО «МИАН» Вам денежные средства?» гражданин Мартынов ответил, что денежные средства он не получал.

В ходе дачи свидетельских показаний господин Кондратенков А.Н. в ответ на вопрос о том возвращались ли ему денежные средства из кассы ЗАО «МИАН» пояснил, что получил из кассы ЗАО «МИАН» 1 000 долларов США в валюте США без конвертации. В тоже время исходя из утверждений ЗАО «МИАН» и представленных им документов следует, что Кондратенков А.Н. якобы лично получал из кассы ЗАО «МИАН» 891 325 руб.

Кроме того, господин Кондратенков А.Н. показал, что несмотря на то, что переговоры по вопросу приобретения недвижимости велись им с ЗАО «МИАН» в оформляемых документах фигурировало другое юридическое лицо - ООО «Веда Интерком». На соответствующий вопрос Кондратенкова А.Н. сотруднику ЗАО «МИАН» ему был представлен ряд учредительных документов ООО «Веда Интерком» и в офисе ЗАО «МИАН» ему были даны заверения, что ООО «Веда Интерком» «их» фирма и все нормально».

Аналогичным образом господин Наумов М.В. в ходе опроса пояснил, что никаких документов на возврат денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не оформлял и никаких наличных денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получал. По утверждению ЗАО «МИАН» данное лицо якобы получило наличными из его кассы 853 006 руб.

Свиридова Е.К. показала, что никаких документов на выдачу денежных средств из кассы заявителя она не подавала, и наличных денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получала. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа Свиридова Е.К. получила из кассы ЗАО «МИАН» 827 325 руб.

Господин Лабутов А.В. пояснил, что никаких денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получал. По утверждению ЗАО «МИАН» господин Лабутов А.В. получил из кассы ЗАО «МИАН» 859 746 руб.

Модников А.Б. пояснил, что получал денежные средства, но не из кассы ЗАО «МИАН», а из кассы банка. Кроме того, денежные средства были им получены в той же валюте, в которой он их изначально вносил - в долларах США. В тоже время ЗАО «МИАН» утверждает, что господин Модников А.Б. якобы получил 654 100 руб. из кассы ЗАО «МИАН».

Рукинов С.А. пояснил, что получал денежные средства. Для этого он был вызван в банк по адресу г. Москва, ул. Поварская, д. 10. Сами денежные средства были выданы ему даже не из кассы банка, а были переданы другим физическим лицом в депозитарии банка. По утверждению ЗАО «МИАН» господин Рукинов С.А. получил из кассы ЗАО «МИАН» 623 038 руб.

Госпожа Назарычева Л.В. пояснила, что заплатила ЗАО «МИАН» 15 000 долларов США. Однако затем уступила право на покупку квартиры третьему лицу (то есть не ЗАО «МИАН»). Очевидно, что в этом случае вложенные денежные средства были получены ею не от ЗАО «МИАН», а от покупателя принадлежавших ей прав. Данный вывод подтверждается показаниями Назарычевой Л.В. о том, что после реализации третьему лицу прав на покупку квартиры она никаких отношений с представителями ЗАО «МИАН» не имела. Обращает на себя внимание и тот факт, что по утверждению ЗАО «МИАН» госпожа Назарычева Л.В. якобы получила из кассы ЗАО «МИАН» денежные средства в размере 922 789,16 руб., то есть сумму несопоставимую с ранее внесенной.

Госпожа Алешина-Козырева И.Г. пояснила, что ЗАО «МИАН» оказывало ей услугу по поиску покупателя на квартиру, принадлежащую ее мужу. Денежные средства от напрямую покупателей квартиры были получены ею через банковскую ячейку. Никаких денежных средств (агентского вознаграждения) ЗАО «МИАН» она не выплачивала. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа Алешина-Козырева И.Г. получила из кассы ЗАО «МИАН» денежные средства в размере 1 910 481 руб.

Господин Мокеев И.В. приобрел в собственность квартиру по адресу: г. Москва, ул. Соколово-Мещерская, д. 6/19, кв. 68. Из его пояснений следует, что он писал заявление на возврат денежных средств в ИФНС № 20 ВАО г. Москвы (по всей видимости это связано с имущественным вычетом в связи с покупкой жилья). Денежные средства были возвращены ему из бюджета в безналичном порядке. Никаких денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» Мокеев И.В. не получал. Вместе с тем по утверждению ЗАО «МИАН» господин Мокеев И.В. получил из кассы ЗАО «МИАН» 1 743 921, 12 руб.

Госпожа Федосеева В.А. в данных ею показаниях сообщила, что вообще никаких отношений с ЗАО «МИАН» никогда не имела. Ею была продана квартира с помощью частного риэлтора, который никакого отношения к ЗАО «МИАН» не имел. Денежные средства за проданную квартиру были получены ею через депозитную ячейку. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа Федосеева В.А. получила из кассы ЗАО «МИАН» 2 177 762 руб. (т.241 л.д.97-150).

Таким образом, выводы налогового органа в оспариваемом решении в указанной части также являются обоснованными и документально подтвержденными и сводятся в конечно итоге к тому, что реально операции не производились, при том, что документально оформлялись расходно-кассовыми ордерами.

В совокупности с ранее установленными признаками недобросовестности в действиях заявителя вышеизложенные обстоятельства при отсутствии фактов оформления клиентами заявлений на выдачу денежных средств имеют существенное значение.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя, основанные исключительно на фактах оформления операций расходно-кассовыми ордерами не могут быть приняты судом достаточными для подтверждения факта реальности таких операций.

Также оспариваемым решение установлено, что ЗАО «МИАН» осуществляло уступку прав требований при продаже недвижимости (в том числе квартир) на основании заключенных договоров об уступке прав требований, то есть передавало имущественные права на получение в собственность квартир. Оплата по указанным договорам производилась как в наличной, так и в безналичной форме. В соответствии с заключенными договорами об уступке права требования общество уступает покупателям свои права на получение в собственность квартир в жилых домах по 69 адресам.

Федеральным законом № 57-ФЗ от 29.05.2002 г. «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в перечень объектов подлежащих налогообложению по НДС, содержащийся в п.п. 1 п.1 ст. 146 Налогового кодекса, включена передача имущественных прав. Указанный закон вступил в силу с 01.01.2002 г.

Таким образом, передача имущественных прав признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Изменения, внесенные названным выше Законом, распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2002 г.

В соответствии с п. 4 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации передача имущественных прав облагается по ставке 20%.

Вместе с тем, в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля налоговым органом было установлено, что в части заявлений физических лиц на перевод денежных средств в назначении платежа указано: оплата за уступку права, оформление и резервирование квартиры по адресу..., включая НДС».

В результате проведенной проверки налоговым органом установлено, что общество в 2002-2003 гг. платил в бюджет НДС не с выручки, полученной от уступки прав (требований) в отношении квартир, права (требования) по которым уступались физическим лицам, а с суммы разницы между полученными и уступленными правами (требованиями) в отношении этих квартир.

В результате таких, как считает налоговый орган, неправомерных действий ЗАО «МИАН» не уплатило НДС в бюджет.

Оспаривая решение инспекции в этой части, заявитель утверждает, что реализовывавшиеся им физическим лицам права требования на приобретение квартир, не являются ни товарами, ни работами, ни услугами. Суд считает, что подобное утверждение не соответствует ни Налоговому кодексу Российской Федерации, ни сложившейся по данному вопросу судебной практике.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Таким образом, имущественные права не являются товарами для целей налогообложения.

Согласно пункту 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Из изложенного следует, что для целей применения Налогового кодекса Российской Федерации передача имущественных прав относится к оказанию (реализации) услуг. Данный вывод подтверждается, в частности нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации содержит нормы, определяющие особенности налогообложения передачи различных видов имущественных прав.

Статья 148 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает порядок определения места реализации работ (услуг). Согласно подпункту 4 пункта 1 данной статьи местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. При этом указано, что положение настоящего подпункта применяется, в частности, при передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Учитывая, что авторские права, которые могут быть переданы, являются имущественными правами (статья 16 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»), следовательно, статья 148 Налогового кодекса Российской Федерации прямо называет имущественные права реализацией работ (услуг).

О передаче имущественных прав как объекте налогообложения налогом на добавленную стоимость говорится также в пункте 8 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации (как в старой, так и в новой редакции). Так, пункт 8 указанной статьи как в редакции, действовавшей до 01.01.2006 года, так и в новой уточненной редакции устанавливает порядок определения налоговой базы при передаче имущественных прав при уступке денежного требования.

Следует отметить, что передача имущественных прав при исчислении налога на добавленную стоимость относилась к оказанию услуг и до принятия Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ, и, следовательно, признавалась объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подтверждается это, в частности действовавшими до принятия Федерального закона № 57-ФЗ редакциями следующих статей Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 148 «Место реализации работ (услуг)» Налогового кодекса Российской Федерации, согласно подпункту 4 пункта 1 которой в целях настоящей главы местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Положение настоящего подпункта применяется при выполнении работ (оказании услуг) по передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Пунктом 8 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей дату реализации услуг при передаче имущественных прав при уступке права требования. Так, согласно данному пункту при реализации финансовым агентом услуг финансирования под уступку денежного требования, а также при реализации новым кредитором, получившим указанное требование, финансовых услуг дата реализации указанных услуг определяется как день последующей уступки данного требования или исполнения должником данного требования.

Статьей 155 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей особенности определения налоговой базы при договорах финансирования под уступку денежного требования или уступки требования (цессии). Согласно данной статье при уступке требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса), или переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 настоящего Кодекса, (пункт 1) Налоговая база при реализации новым кредитором, получившим требование, финансовых услуг, связанных с уступкой требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, определяется как сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования, (пункт 2) Налоговая база при реализации новым кредитором, получившим требование, иных финансовых услуг, связанных с требованиями, являющимися предметом уступки, определяется в порядке, установленном статьей 154 настоящего Кодекса, (пункт 3).

Глава 21 устанавливает порядок определения налоговой базы, применения налоговых вычетов и т.д. при передаче (реализации) нематериальных активов, которые представляют собой исключительные имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, то есть один из видов имущественных прав.

Учитывая изложенное, как до принятия Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ, так и после внесения данным законом изменений, передача имущественных прав являлась объектом налогообложения как реализация (оказание) услуг.

Таким образом, довод ЗАО «МИАН» о том, что положения подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации о включении передачи имущественных прав в перечень объектов подлежащих налогообложению по НДС не имеют обратной силы, в связи с чем вступают в законную силу согласно пункту 1 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает неотносимым к существу рассматриваемого спора.

Более того, в соответствии со статьей 16 Федерального закона № 57-ФЗ от 29.05.2002 «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» положения о включении передачи имущественных прав в перечень объектов подлежащих налогообложению по НДС, содержащийся в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2002. Данная норма указанного Федерального закона является специальной и имеет приоритетное значение над нормой общего характера, которой является статья 5 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отношении довода ЗАО «МИАН» о том, что в данном случае сделки носят инвестиционный характер следует отметить, что в утвержденном Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ «Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» («Бюллетень Верховного Суда РФ», № 2, 2003) инвестиционный договор (в том числе и с заключением договора уступки прав требования на квартиру), в оплату которого и вносились векселя, рассматривается как договор купли-продажи квартиры, поскольку конечным результатом данной сделки является приобретение физическим лицом квартиры в собственность.

Относительно доводов общества о неправомерности выводов инспекции о реализации заявителем прав (требований) на квартиры в строящихся домах по 67 адресам, указанных в оспариваемом решении следует отметить следующее.

Заявителю в ходе повторной выездной налоговой проверки были выставлены требования о предоставлении документов № 1 от 01.07.2005 г., № 2 от 18.07.2005 г., №№ 2/1 от 25.07.2005 г., № 3 от 27.07.2005 г., № 4 от 29.07.2005 г., № 5 от 03.08.2005 г., № 6 от 23.08.2005 г., № 7 от 29.08.2005 г., № 8 от 29.08.2005 г., № 9 от 02.09.2005 г., № 10 от 02.09.2005 г., № 11 от 08.09.2005 г., № 12 от 13.09.2005 г., № 13 от 20.09.2005 г., № 14 от 23.09.2005 г., № 15 от 12.10.2005 г., № 16 от 23.11.2005 г., № 17 от 26.12.2005 г., которыми налоговый орган запрашивал инвестиционные контракты, заключенные ЗАО «МИАН», договоры инвестирования, которые заключались с физическими и юридическими лицами, а также договоры об уступке прав требования на квартиры.

ЗАО «МИАН» представило по требованию два договора, по одному из которых, заключенному с ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им.Ломоносова (МХАТХТ) оно является правообладателем квартир по строительному адресу г.Москва, проспект Вернадского (фактический адрес ул.Академика Анохина, д.5,7) (т.2 л.д.33), часть квартир по которому реализовывалась путем внесения в качестве оплаты векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» (эти обстоятельства нашли свое отражение в эпизоде использования ЗАО «МИАН» вексельной схемы при налогообложении), часть реализовывалась по договорам уступки прав требования путем оплаты денежными средствами на расчетный счет и в кассу ЗАО «МИАН», а также договор инвестирования с ООО «ОРИСТ», учредителем которого является ООО «Веда Интерком» (т. 19 л.д.22).

По договору с обществом «Центр земельных технологий» ЗАО «МИАН» приобретает права на часть квартир по указанном адресу. Согласно п.3.1. Договора по мере оплаты покупателем (ЗАО «МИАН») цены договора Стороны обязуются составлять акты о частичной реализации контракта. Акты о частичной реализации обязательств также представлены в дело (т.2 л.д.48-91).

При этом согласно, полученным в ходе проверке документам акт приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома по адресу ул.Вернадского заключен 28.05.2002 года (это видно из свидетельства о государственной регистрации, полученным физическими лицами) (т.226 л.д.50).

Таким образом, ЗАО «МИАН» являлось правообладателем квартир по указанному адресу, которые в дальнейшем были реализованы не по договорам инвестирования, которые не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, а по договорам уступки прав требования, то есть обществом реализовывались имущественные права, являющиеся объектом налога на добавленную стоимость.

Согласно договору об инвестировании строительства жилого дома по адресу г.Москва, ул.Амундсена предметом договора являются обязательства инвестора (ЗАО «МИАН») по участию в инвестировании проектирования и строительства пятиэтажного дома по адресу г.Москва, ул.Амундсена. Согласно п.3.1. Застройщик (ООО «ОРИСТ») после исполнения Инвестором своих обязательств по договору передает права получения в собственность 29% общей площади квартир Объекта строительства.

Таким образом, и по указанному адресу ЗАО «МИАН» являлось правообладателем квартир, реализованных в дальнейшем физическим лицам. В дело представлены копии договоров об уступке прав требования квартир по адресу Амундсена, вл. 19-21 (т.40 л.д.89), в которых указывается, что ЗАО «МИАН» обладает правом на получение в собственность квартир на основании договора б/н от 31.10.2001 г., заключенного между Агентством и ООО «ОРИСТ».

Налоговый орган запрашивал заявителя представить аналогичные указанным выше договоры, это указано в требованиях о предоставлении документов № 1 от 01.07.2005 г., № 2 от 18.07.2005 г., №№ 2/1 от 25.07.2005 г., № 3 от 27.07.2005 г. В связи с тем, что общество не представило такие договоры инспекции были запрошены кредитные организации, в которых открыты расчетные счета ЗАО «МИАН».

В ходе анализа представленных расширенных банковских выписок с копиями платежных документов по счетам было установлено, что в течение 2002-2003 гг. на расчетный счет общества поступали денежные средства по платежным документам, в которых в качестве основания платежа указывались договоры об уступки прав требования квартир по определенным адресам.

В ходе проведения контрольных мероприятий, в том числе были получены от физических лиц копии первичных документов (договоры, дополнительные соглашения, акты, свидетельства), согласно которым перечислялись денежные средства.

Все эти документы представлялись в дело и составили более 60 томов документов о перечислении денежных средств по договорам об уступки прав требования квартир по адресам, указанным в Акте (т28, 31, 32, 33, 36, 44, 45-53, 68 -71, 77, 86, 91, 92, 95, 99, 123, 124, 146-154, 155-159, 161, 162, 163, 165, 184-203) и более 12 томов договоров (т.34, 63, 64, 65, 124, 216, 219, 232, 234-237).

ЗАО «МИАН» предоставило запрашиваемые документы не в полном объеме. Инвестиционные контракты, а также договоры, согласно которым ЗАО «МИАН» обладало правами на реализуемые физическим и юридическим лицами квартиры в строящихся домах обществом были также представлены не в полном объеме (перечень представленных в ходе проверки документов имеется в приложение № 10 акта проверки, которое было составлено на основании описей и актов передачи документов ЗАО «МИАН» проверяющим, проводящим проверку).

При этом, на основании представленных, а также полученных в ходе проведения контрольных мероприятий договоров инвестирования и договоров об уступке прав требования на квартиры (т.34, 63, 64, 65, 124, 216, 219, 232, 234-237) было установлено, что ЗАО «МИАН» осуществляло уступку права требования при продаже недвижимости (в том числе квартир) на основании заключенных договоров об уступке права требования, в которых не было предусмотрено выделение налога на добавленную стоимость со стоимости уступки права требования, тогда как в соответствии с п.4 ст. 164 НК РФ передача имущественных прав облагается по ставке 20% в проверяемый период.

Для подтверждения осуществления расчетов в процессе финансово-хозяйственной деятельности ЗАО «МИАН» и предприятий контрагентов в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки были направлены запросы в кредитные учреждения.

На основании представленных расширенных выписок, платежных поручений, мемориальных ордеров и заявлений физических лиц на перечисление денежных средств на расчетный счет, а также на основании документов по кассе ЗАО «МИАН» проверяющими был сделан вывод о том, что в течение 2002-2003 гг. Общество получало денежные средства (на расчетный счет и наличными) за уступку прав требования квартир по адресам, которые указаны в акте проверки.

Следует отметить, что перечисленные в акте и решении налогового органа адреса содержались в документах на перечисление денежных средств, а также на документах, подтверждающих получение денежных средств через кассу общества. В связи с тем, что ссылки на документы в тексте заняли бы огромный объем (ежемесячно по кассе проходило более 100, по расчетному счету более 150 подобных операций: так, например за январь 2002 года таких операций по кассе было осуществлено 129, в январе 2002 по расчетному счету мемориальных ордеров 204) проверяющими были составлены подробные приложения к Акту проверки (приложение №№ 7 и 8), где указывается порядок оплаты, сумма платежей, указание на включение НДС в сумму платежа, ссылка на договор, а также адрес квартиры, за уступку прав на которую лицо перечисляет (передает) денежные средства.

Проверяющими были проанализированы в том числе аналитические счета бухгалтерского учета, представленные обществом к проверке и книги покупок, а также первичные документы, полученные в ходе проведения контрольных мероприятий.

Было установлено, что по строительным адресам, содержащимся в платежных документах:

- г.Москва, ул.Амундсена, вл. 19-21, г.Москва, проспект Вернадского, д.86 права на получение в собственность квартир принадлежат ЗАО «МИАН» на основании договора, заключенного с ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им. Ломоносова (МХАТХТ) № Инв/В86 от 16.07.2001 г., договор инвестирования строительства жилого дома, заключенного с ООО «ОРИСТ» б/н от 31.10.2001 г. соответственно;

- г.Москва, Дыбенко, вл.б.корп.З, г.Москва, Куркино, мкр.З, к.4, г.Москва, Митино, мкр.8Б, к.З- права на получение в собственность квартир принадлежат ООО «Веда ИнтерКом» согласно договору инвестирования № И6-02/74-01-РТ от 05.11.02 г., заключенного с ЗАО «Интеко», договору № ДУ1214/М (Кур) уступки прав требования от 14.12.2001, заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М», инвестиционному договору № ИД 904/1 от 04.09.2002 г., заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М», соответственно;

- г.Москва, ул.Лялин пер., д. 19,21- права на получение в собственность квартир принадлежат ООО «Дельта-резерв» на основании инвестиционного контракта от 27.02.2002 г., и дополнительного соглашения к нему, подписанного ООО «Веда ИнтерКом», ЗАО «Объединение Ингеоком» и Правительством г.Москвы от 19.08.2002 г., договора № Дельта/1 об уступке прав требования, заключенного между ООО «ВЕДА ИнтерКом» и ООО «Дельта Резерв» от 27.09.2002 г.;

- г.Москва, Куркино, мкр.4, к.20; мкр. 4, к. 17; мкр.6, к.2; мкр.6. к.5; мкр.9, к.34; мкр.4, к.2; мкр.4, к.12; мкр.4, к.16; мкр.4, к.З; мкр.6, к.4; мкр.6, к.1; мкр.4, к. 18; мкр.4 к. 19; мкр.4 к.21 права на получение в собственность квартир принадлежит ООО «Атлантис Строй XXI» на основании предварительных договоров о заключении договора купли-продажи № 94/10/967/968/976/969,970 об.опт. от 19.10.2001 г., № 94/10/929,930,931,932 об.опт. от 19.10.2001 г, № 94/10/963/971/964/965 об.опт. от 19 10.2001 г., № 94/10/972/974/975/966 об.опт. от 19.10.2001 г., № 94/10/928 об.опт. заключенных между ООО «Атлантис Строй XXI» и Департаментом инвестиционных программ строительства г.Москвы;

- г.Москва, Южное Бутово, Комплекс В, корп. 11, комплекс Б корп. 6, комплекс В корп. 19, комплекс В корп.6 - права на получение в собственность квартир принадлежит ООО «Корпорация конверсионных технологий» на основании Договоров на инвестирование № 10/694 инв.опт., № 10/685 инв.опт., № 10/686 от 26.10.2000 г., заключенного между ООО «Корпорация конверсионных технологий», Департаментом внебюджетной политики строительства города Москвы и ЗАО «МИАН»;

- г.Москва, Ломоносовский проспект, влад.27 «Б», корпус 2 - права на получение в собственность Квартиры принадлежат ЗАО «ТриаКом» на основании Договора соинвестирования № И6-03/199-01/РТ от 30.07.03 г., заключенному между заявителем и ЗАО «ИНТЕКО»;

- г.Москва, Куркино, мкр.6, корп.3 - прав на получение в собственность квартир принадлежит ЗАО «Арлеан Компани» на основании Договора уступки прав требования № 94/93 0/опт.уст., заключенного между ООО «АтлантисСтрой XXI» и ЗАО «Арлеан Компани» от 04.11.2002 г.

В полученных в ходе проведения контрольных мероприятий (опросов физических лиц) первичных документах также содержатся указания на данные организации в качестве правообладателей прав собственности на квартиры.

В ходе проверки была установлена зависимость и недобросовестность организаций, которые согласно документам являлись первоначальными владельцами прав на квартиры в строящихся домах, что дало основание проверяющим считать денежные средства полученные за реализацию имущественных прав объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в полном объеме.

Анализ движения средств по расчетным счетам ООО «Веда ИнтерКом», ООО «Дельта-резерв», ООО «Партнер Контакт», ООО «ОРИСТ», ООО «Атлантис строй XXI», ООО «Нью Альянс», ООО «МИАН-Холдинг», ЗАО «ТриаКом» , ООО «СПЕЦИНТЕРПРОДУКЦИЯ ЛВЛ», ЗАО «Арлеан Компани» показывает, что входящие и исходящие остатки на счетах на начало и на конец банковского дня незначительны. Перечисление денежных средств осуществляется по факту их поступления на расчетный счет, т.е. участники расчетов не обладали достаточными денежными средствами для осуществления спорных операций.

В соответствии с представленной отчетностью в инспекции ФНС («нулевая» отчетность) можно сделать вывод, что в данном случае взаимно согласованные действия ряда юридических лиц направлены на создание схемы ухода от налогообложения, посредством осуществления между собой проводок вне какой-либо связи с реальными денежными расчетами самостоятельно хозяйствующих субъектов.

Требования, выставленные организациям, указанным в договорах инвестирования вернулись с пометкой «организации по указанному адресу не значатся», документы представлены к проверки не были, согласно опросам руководящих сотрудников ЗАО «МИАН» какой-либо информацией относительно заключенных в проверяемый период инвестиционных контрактов, а также договорам, согласно которым ЗАО «МИАН» получало долю в строительстве жилых домов, они не обладают, учет доверенностей на подписание договоров от лица ЗАО «МИАН» не велся, какие контракты проходили правовую оценку вспомнить не смогли, а Главный бухгалтер подтвердил лишь заключение трех договоров, в которых ЗАО «МИАН» было соинвестором, так как остальные вспомнить не смогла (т.226 л.д. 76-94).

Кроме того, недвижимость по части вышеуказанных адресов реализовывалась компаниями, входящими в холдинговую группу «МИАН», то есть зависимыми от заявителя организациями.

Так, например, как следует из информации, содержащейся на интернет-сайте группы компаний «МИАН» (http://www.mian.ru) группа представляет собой холдинговую структуру во главе с управляющей компанией ЗАО «МИАН».

Ключевые компании Группы: МИАН-Девелопмент — девелопмент проектов; МИАН-агентство недвижимости — риелторские и консалтинговые услуги, МИАН-Сервис — эксплуатация объектов недвижимости; МИАН-Инфо — поставщик телекоммуникационных услуг для объектов недвижимости (http://www.mian.ru/mian.asp? page=about).

На интернет-сайте МИАН-Девелопмент (http://development.mian.ru/) сообщается, что первыми соинвестиционными проектами компании стали районы массовой застройки в Южном и Северном Бутово, Марьинском парке, Жулебино и пр.

В июле 2004 года в результате реструктуризации была сформирована Группа компаний МИАН, инвестиционный бизнес которой находится в сфере ответственности МИАН-Девелопмент.

Так на вышеуказанном интернет-сайте компании МИАН-Девелопмент в настоящее время в разделе «завершенные проекты» поименованы, в частности, следующие адреса: г. Москва, ул.Дыбенко вл.6 к.3; г. Москва, ул. Амундсена 19-21; г. Москва, Лялин пер. д. 19 стр. 1,2-3; г. Москва, Куркино, мкр.3 к.4; г. Москва, Куркино, мкр.4 к.2; г. Москва, Куркино, мкр.4 к.3; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.2; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.3; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.4; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.5; г. Москва, Куркино, мкр.6 к. 1; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.28; г. Москва, Куркино, мкр.6 к.27; г. Москва, Куркино, мкр.6 к. 16; г. Москва, Куркино, мкр.6 к. 15.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, а также пп. г п. 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 № 160 средства, полученные по договорам долевого участия от соинвесторов, отражаются по дебету счета 51 «Расчетный счет» и кредиту счета 86 «Целевое финансирование», с последующей корреспонденцией со счетом 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», 62/5 «Расчеты с покупателями и заказчиками», при этом счет 62/5 «Расчеты с покупателями и заказчиками» закрывается на счет 90.1.1 «Выручка».

Отсутствие в бухгалтерском учете налогоплательщика учета капитальных вложений (инвестиций) по каждому соинвестору и по каждому объекту строительства делает невозможным определение экономии инвестора.

Также, при исчислении налога на добавленную стоимость было учтено, что все договоры инвестирования с физическими и юридическими лицами после того, как капитальный объект строительства был закончен, расторгались. В дополнительных соглашениях к договорам инвестирования указывалось, что ЗАО «МИАН» обязуется возвратить Гражданину все полученные по Договору денежные средства. В этот же день с лицами заключались договоры на уступку прав требования на квартиру, а задолженность погашалась путем взаимозачета требований.

Таким образом, полученные по договорам уступки прав требования денежные средства перечислялись уже после того, как ЗАО «МИАН» проинвестировал строительство и привлеченные средства других участников направлялись фактически на покрытие собственного источника финансирования. Такие сделки должны облагаться НДС со всего оборота как передача (реализация) имущественных прав, так как инвестор фактически передает новым участникам инвестирования свои имущественные права. В этом случае уступка прав, по сути, приравнивается к перепродаже товаров.

Агентские договоры, первичные документы, подтверждающие выполнение агентских обязательств (отчеты, акты, счета, счета-фактуры) Заявителем ни в ходе проверки, ни в суд не представлены. Анализ банковских выписок подтверждает получение денежных средств от физических лиц на расчетные счета ЗАО «МИАН», а не получение вознаграждения по агентским договорам.

Также суду представлены пояснения по доводу заявителя о наличии «задвоенности» в перечне 69 адресов, содержащихся в акте и оспариваемом решении.

В связи с тем, что при проведении контрольных мероприятий ЗАО «МИАН» не представило документы в полном объеме, а также руководящие сотрудники ЗАО «МИАН» препятствовали проведению проверки, так как не дали объяснения относительно полного перечня инвестиционных контрактов или каких-либо иных договоров на передачу доли в строящихся объектах инспекция руководствовалась теми, документами, которые были получены от кредитных организаций, по результатам опросов физических лиц, а также представлены в ходе проверки.

В платежных документах различных физических и юридических лиц реквизиты адресов, которые указаны в перечне как два разных адреса, по сути являлись «реквизитами» одного строительного адреса. Так, в перечне дважды из разных платежных поручений были указаны адреса г.Москва, Куркино, мкр.6 к.1 (г.Москва, Куркино, микрорайон 6 корпус 1), г.Москва, Куркино, мкр.6, к.2 (г.Москва, Куркино, микрорайон 6 корпус 2), г.Москва, Куркино, мкр.6, к.З (г.Москва, Куркино, д.6, корпус 3), г.Москва, Южное Бутово, комплекс В, к.2, г.Москва, Южное Бутово, комплекс Б к. 12, г.Москва, Южное Бутово, комлекс В к.6., г.Москва, Куркино, комплекс В к.11., г.Москва, Куркино, мкр.4, к 19.

После проведения опросов физических лиц по некоторым из адресов было установлено также, что «реквизиты» нескольких адресов (именно так как они были указаны в платежных и иных документах различных физических лиц) являлись ссылками в одном случае на строительный, а в других случаях на почтовый адрес строительного объекта, тогда как, по сути обозначали один строительный комплекс недвижимости. Так, в перечне указаны дважды из разных платежных поручений следующие адреса: строительный г.Москва, ул.Дыбенко вл.6, к.З (почтовый г.Москва, ул.Дыбенко, д.2, корпус 1), строительный адрес г.Москва, Куркино, мкр.6, к.2 (почтовый г.Москва ул.Соколово-Мещерская, д.4, к.2).

Однако, данный факт не влияет на правильность расчетов налогового органа налога на добавленную стоимость, так как в расчетах участвовали суммы, указанные в платежных документах, все реквизиты которых содержатся в приложениях № 7 и 8 акта проверки. Указанные платежные документы сведены в таблицы и участвуют в расчетах лишь один раз.

Таким образом, перечисленные 69 адресов фактически являются 59 адресами.

В платежных документах в ряде случае не был выделен НДС, в других документах было указано, что денежные средства по договору перечисляются включая НДС. Данные обстоятельства нашли свое отражение в сводной таблице на стр.22 решения инспекции (в таблице приведен также и расчет неуплаченной суммы налога на добавленную стоимость - НДС по ставке 20% к сумме указанной в платежных документах без НДС, и НДС по ставке 16,67% к сумме указанной в платежных документах включая НДС). Указанные суммы не были включены заявителем в расчет налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость.

В ходе проверки по данному эпизоду было установлено, что сумма реализации имущественных прав за 2002 год составила 1 057 058 160 руб., в том числе за январь – 48 436 020 руб., за февраль – 38 487 385 руб., за март – 93 909 355 руб., за апрель – 54 853 567 руб., за май – 22 401 948 руб., за июнь – 44 946 384 руб., за июль – 103 885 802 руб., за август – 92 356 793 руб., за сентябрь – 107 922 077 руб., за октябрь – 159 667 210 руб., за ноябрь – 127 137 275 руб., за декабрь – 163 054 346 руб.

Сумма реализации имущественных прав за 2003 год составила 562 223 815 руб., в том числе за январь – 93 951 214 руб., за февраль – 63 557 519 руб., за март - 46 027 919 руб., за апрель – 50 978 678 руб., за май – 37 572 659 руб., за июнь - 23 636 992 руб., за июль – 11 770 003 руб., за август – 7 352 218 руб., за сентябрь - 33 834 404 руб., за октябрь – 84 289 594 руб., за ноябрь – 50 510 907 руб., за декабрь -58 741 708 руб.

Вышеуказанные действия заявителя привели к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2002г. в размере 211 411 629 руб., в том числе: за январь – 9 687 204 руб., за февраль – 7 697 477 руб., за март – 18 781 871 руб., за апрель – 10 970 713 руб., за май – 4 480 390 руб., за июнь – 8 989 277 руб., за июль – 20 777 160 руб., за август – 18 471 356 руб., за сентябрь – 21 584 415 руб., за октябрь – 31 933 442 руб., за ноябрь – 25 427 455 руб., за декабрь – 32 610 869 руб. и за налоговые периоды 2003 г. в размере 112 444 763 руб., в том числе: за январь – 18 790 243 руб., за февраль – 12 711 504 руб., за март – 9 205 584 руб., за апрель – 10 195 736 руб., за май – 7 514 532 руб., за июнь – 4 727 399 руб., за июль – 2 354 001 руб., за август – 1 470 444 руб., за сентябрь – 6 766 881 руб., за октябрь – 16 857 919 руб., за ноябрь – 10 102 181 руб., за декабрь – 11 748 342 руб.

В ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что в части заявлений физических лиц на перевод денежных средств в российских рублях на счета в ЗАО «МИАН» в назначении платежа указано: «оплата за уступку права, оформление и резервирование за квартиру по адресу … включая НДС». При этом ЗАО «МИАН» не исчисляло и не уплачивало в бюджет сумму полученного НДС.

В этих случаях сумма реализации имущественных прав (включая НДС) за 2002 год составила 149 456 958 руб., в том числе за январь – 35 643 113 руб., за февраль – 66 572 847 руб., за март – 12 623 568 руб., за апрель – 2 881 386 руб., за май – 2 493 084 руб., за июнь – 6 573 896 руб., за июль – 1 274 632 руб., за август – 6 868 248 руб., за сентябрь – 7 414 770 руб., за октябрь – 2 996 964 руб., за ноябрь – 1 592 265 руб., за декабрь – 2 522 184 руб.

Сумма реализации имущественных прав (включая НДС) за 2003 год составила 136 304 538 руб., в том числе за январь – 37 545 598 руб., за февраль – 32 794 385 руб., за март – 15 009 683 руб., за апрель – 8 847 961 руб., за май – 14 233 350 руб., за июнь – 8 182 144 руб., за июль – 8 214 931 руб., за август – 5 883 161 руб., за сентябрь – 460 098 руб., за октябрь - 0 руб., за ноябрь - 0 руб., за декабрь – 5 133 228 руб.

Вышеуказанные действия общества привели к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2002 г. в размере 24 909 493 руб., в том числе: за январь – 5 940 519 руб., за февраль – 11 095 474 руб., за март – 2 103 928 руб., за апрель – 480 231 руб., за май – 415 514 руб., за июнь – 1 095 649 руб., за июль – 212 439 руб., за август – 1 144 708 руб., за сентябрь – 1 235 795 руб., за октябрь – 499 494 руб., за ноябрь – 265 378 руб., за декабрь – 420 364 руб. и за налоговые периоды 2003 г. в размере 22 717 423 руб., в том числе: за январь – 6 257 600 руб., за февраль – 5 465 731 руб., за март – 2 501 614 руб., за апрель – 1 474 660 руб., за май – 2 372 225 руб., за июнь – 1 363 691 руб., за июль – 1 369 155 руб., за август – 980 527 руб., за сентябрь – 76 683 руб., за октябрь - 0 руб., за ноябрь - 0 руб., за декабрь – 855 538 руб.

Помимо этого, в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что в 2002-2003 гг. ЗАО «МИАН» была применена схема уклонения от уплаты налогов при реализации прав на получение в собственность квартир в строящихся жилых домах физическим и юридическим лицам.

Оборот по реализации имущественных прав для целей налогообложения по эпизоду, связанному с недобросовестными действиями и применением схем уклонения от уплаты налогов ЗАО «МИАН» составил за 2002 год – 228 663 469 руб., за 2003 г. – 244 030 767 руб.

Сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость составила за налоговые периоды 2002 г. – 45 732 693 руб., за 2003 г. 48 806 153 руб.

Также следует отметить, что в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля установлена недобросовестность контрагентов ЗАО «МИАН»: ООО «МИАН-Инфо», ООО «Арканд-Хаус».

Организацию найти не представляется возможным. Должностные лица организации в налоговый орган по месту налогового учета для проведения опросов не явились.

Уплата в бюджет налога на прибыль за 2002 год составила 16 245 руб., за 2003 г. – 0 руб.

ООО «МИАН-Инфо» имеет расчетный счет в АБ «СОБИНБАНК» (ОАО), в котором открыт расчетный счет ЗАО «МИАН», а также счета ряда поставщиков ЗАО «МИАН». Согласно выпискам банка вся деятельность ООО «МИАН-Инфо» финансировалась ЗАО «МИАН».

Организацию ООО «Арканд-Хаус» найти не представляется возможным, по адресу местонахождения не располагается. Должностные лица организации в налоговый орган по месту нахождения для проведения опросов не явились. Должность счетного работника штатным расписанием организации не предусмотрена.

Учредителем выступает ООО «Социнвесткредит» (деятельность финансируется ЗАО «МИАН», по месту нахождения не располагается, относится к налогоплательщикам, представляющим «нулевую» отчетность).

По представленной отчетности за 2002 год организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Согласно сводной ведомости сальдовых остатков за 2003 год ООО «Арканд-хаус» заплатило в бюджет налогов в сумме 99 728,65 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость – 91 973,17 руб.).

ООО «Арканд-хаус» имеет расчетный счет в АБ «СОБИНБАНК» (ОАО), в котором открыт расчетный счет ЗАО «МИАН», а также счета ряда поставщиков ЗАО «МИАН». Согласно выпискам банка вся деятельность ООО «Арканд-хаус» финансировалась ЗАО «МИАН».

Таким образом, установить, где приобретались услуги в проверяемом периоде, не представляется возможным вследствие непредставления документов вышеуказанных контрагентов.

Отсутствие подтверждающих документов (счетов-фактур, накладных, договоров, платежных поручений, данные бухгалтерского и налогового учета) у контрагентов ЗАО «МИАН» не позволяет установить факт оплаты. Как следствие, фактическая уплата сумм НДС как поставщикам, так и в бюджет не подтверждается.

В нарушение п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 173 НК РФ неправомерно отнесена к вычету сумма НДС по приобретенным и оплаченным услугам, предъявленная налогоплательщику в 2002-2003 гг., 1 450 797 руб.

По факту выявленных налоговым органом и описанных выше налоговых правонарушений заявителю был доначислен штраф по п.3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что налоговый орган, привлекая ЗАО «МИАН» к налоговой ответственности за совершение в 2002 году налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. в период, выходящий за рамки установленного в статье 113 Налогового кодекса Российской Федерации срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности, руководствовалось следующим.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П указал, что в соответствии с частью первой статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данному положению корреспондирует подпункт 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций -также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

При этом трехлетний срок давности, установленный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, коррелирует со сроком хранения отчетной документации и предельным сроком глубины охвата налоговой проверки и представляет собой дополнительную гарантию, направленную на защиту от неправомерного ограничения права собственности в условиях, когда налоговое правонарушение по времени значительно отстает от факта его обнаружения.

Положения статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации не препятствуют привлечению налогоплательщика к ответственности в случае, если факт налогового правонарушения выявлен налоговым органом с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации о предельном сроке глубины охвата налоговой проверки и о сроке хранения отчетной документации (подпункт 8 пункта 1 статьи 23 и часть первая статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации).

По выводу Конституционного Суда Российской Федерации, при привлечении ЗАО «МИАН» к налоговой проверке инспекция не вышла за срок проведения проверки 2002 и именно за данный налоговый период налогоплательщик и привлечен к налоговой ответственности.

Конституционный Суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что система налогообложения основывается на информации о доходах, представляемой прежде всего самим налогоплательщиком. Неправомерные действия налогоплательщика, в том числе такие, как отказ от предоставления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки, препятствующее нормальному ходу налоговой проверки, могут сделать невозможным привлечение к ответственности в связи с истечением срока давности.

Принципы справедливости и юридического равенства и неразрывно связанные с ними в качестве одного из их аспектов принцип пропорциональности (пропорционального равенства), обусловливая обеспечение одинакового объема юридических гарантий всем налогоплательщикам, применительно к действию нормы о сроках давности по кругу лиц предполагает необходимость дифференцированного подхода к тем налогоплательщикам, которые, противодействуют налоговому контролю и налоговой проверке, использовали бы положения о сроках давности вопреки его предназначению, в ущерб правам других налогоплательщиков и правомерным публичным интересам.

Если же в случае противодействия налогоплательщика осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки налоговые санкции не могли бы быть наложены по одной лишь причине истечения трехлетнего срока давности, при том, что в действующей системе правового регулирования не допускается возможность их прерывания или приостановления, возникало бы вопреки принципам юридической ответственности, имеющим общее регулирующее воздействие и обусловливающим действительный смысл и предназначение нормы о сроке давности привлечения к налоговой ответственности, возможность злоупотребления закрепленным статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации правом не быть привлеченным к налоговой ответственности по истечении срока давности. Налогоплательщик, не представивший необходимые документы в срок и противодействовавший проведению налоговой проверки, что привело к пропуску срока давности и, следовательно, сделало невозможным применение к нему налоговых санкций (в частности, при совершении им деяний, предусмотренных статьями 119, 120 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации), получил бы неправомерное преимущество перед тем налогоплательщиком, который совершил такие же деяния, однако не препятствовал проведению налоговой проверки и был с соблюдением срока давности привлечен к налоговой ответственности.

В связи с этим оспариваемые положения статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации не могут истолковываться как предполагающие, что установленный ими срок давности распространяется равным образом как на тех налогоплательщиков, которые соблюдают свои обязанности при осуществлении налогового контроля, так и на тех, которые такому контролю противодействуют.

Применяя их при рассмотрении дел о налоговом правонарушении, суд, исходя из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации), вправе, не ограничиваясь одной лишь констатацией пропуска срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности, учесть иные обстоятельства, в частности, по ходатайству налогового органа проверить, имели ли место неправомерные действия со стороны налогоплательщика, препятствующие нормальному ходу контрольных мероприятий и направленные на их затягивание по времени.

Таким образом, в связи с недобросовестностью заявителя и воспрепятствованием последним нормальному ходу контрольных мероприятий, применение срока давности меньшего по сравнению со сроком охвата глубины проверки значили бы применение данного института вопреки его предназначению, в ущерб правам других налогоплательщиков и правомерным публичным интересам. Воспрепятствование нормальному ходу проведения мероприятий налогового контроля имело место не только в момент проведения непосредственной проверки налогоплательщика, но и на стадии вручения решения и требований.

Так, в соответствии с решением от 21.08.2006г. № 17-34/8 Межрайонной ИФНС России №45 по г. Москве заявителю были выставлены требования, которыми организации предложено уплатить налоговые санкции в размере 199 873 553 рубля в добровольном порядке: №11411-ВП от 21.08.2006, №11412-ВПЛ от 21.08.2006, №11413-ВП/1 от 21.08.2006, №11413-ВП/2 от 21.08.2006.

Налоговым органом 21.08.2006 в помещении инспекции главному бухгалтеру ЗАО «МИАН» Зверевой Е.Ф., действующей на основании нотариально заверенной доверенности 99 НП №1694537 от 18.08.2006, были вручены решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение правонарушения №17-34/8 от 21.08.2006 и требования об уплате налога от 21.08.2006 № 11410-ВП и налоговых санкций №11411-ВГТ от 21.08.2006, №11412-ВП/1 от 21.08.2006, №11413-ВП/1 от 21.08.2006, №11413-ВП/2 от 21.08.2006.

Расписаться в получении вышеуказанных требований об уплате налоговых санкций должностное лицо ЗАО «МИАН» отказалось, о чем в требованиях об уплате налоговых санкций произведена соответствующая запись.

22.08.2006 заместитель начальника отдела контрольной работы №2 Управления ФНС России по г. Москве Спиридонов СВ. и главный государственный налоговый инспектор отдела контрольной работы №2 налогового органа Мыскина Е.Н., а также старший оперуполномоченный 4 отдела УНП ГУВД г. Москвы Фирсов М.В. выехали по адресу г. Москва ул. Красная Пресня, д. 22. (по данному адресу располагается руководство ЗАО «МИАН», где в период проверки проводились опросы свидетелей в лице генерального директора, действующего в настоящее время - Озерова С.Л., генерального директора - Сенаторова А.Г., главного бухгалтера - Зверевой Е.Ф., заместителя главного бухгалтера - Покровской С.В.).

Сотрудников инспекции 4 отдела УНП ГУВД г. Москвы в здание по указанному адресу для вручения требований руководству ЗАО «МИАН» или в канцелярию ЗАО «МИАН» не пропустил Назаров Михаил Иванович, представившийся руководителем службы информационно-технической защиты ЗАО «МИАН».

В связи с тем, что представители инспекции и 4 отдела УНП ГУВД г. Москвы не смогли попасть в здание ЗАО «МИАН» для вручения требований об уплате налоговых санкций, был составлен акт о невозможности вручения от 22.08.2006 по адресу г. Москва, ул. Красная Пресня, д. 22 с привлечением понятых.

Налоговым органом подлежащие вручению документы были отравлены экспресс почтой DHL EXPRESS (накладная 4470192915 от 22.08.2006) по юридическому адресу ЗАО «МИАН», заявленному организацией в регистрационном и учетном деле, - г. Москва, Волоколамское шоссе, д.73. Согласно условиям доставки, корреспонденция должна быть доставлена до 12 часов 23.08.2006, и организация, осуществляющая доставку, обязана проинформировать отправителя о доставке корреспонденции по указанному адресу по факсу или по интернету. Налоговый орган получил уведомление о том, что отправление не доставлено из-за отсутствия организации по указанному адресу.

При этом согласно письму Межрайонной инспекции ФНС России № 45 по г. Москве от 24.08.2006 № 12-10/003016 сведения о наличии других адресов ЗАО «МИАН» кроме адреса: Москва, Волоколамское шоссе, д. 73 у налогового органа отсутствуют.

24.08.2006 главным государственным налоговым инспектором Управления ФНС России по г. Москве Мыскиной Е.Н. и заместителем начальника Межрайонной ИФНС России №45 по г. Москве Елиным В.И. проведен осмотр помещения по юридическому адресу ЗАО «МИАН», заявленному в регистрационных документах, в ходе которого установлено следующее.

Собственник помещения по адресу Москва, Волоколамское шоссе, д. 73 ОАО «ВНИИСТРОЙДОРМАШ» на основании договора аренды нежилых помещений от 15.04.2006 № 83/06 предоставляет ЗАО «МИАН» помещения №№ 122, 123, 124. В данном помещении никто не располагается, оно «полностью заброшено» и используется для хранения мебели, принадлежащей ООО «ВНИИСТРОЙДОРМАШ». Согласно перечню телефонных номеров ЗАО «МИАН» не выделено в пользование ни одного телефонного номера.

Так же были проведены опросы свидетелей, из которых следует, что у курьера DHL EXPRESS не была принята корреспонденция для ЗАО «МИАН» в связи с тем, что у ООО «ВНИИСТРОЙДОРМАШ» не заключен договор с ЗАО «МИАН» на получение корреспонденции от каких-либо, в том числе и почтовых организаций, кроме отделения Почты России, обслуживающего данный адрес.

Налоговый орган 24.08.2006 переадресовал недоставленную почту на адрес: г. Москва, ул. Красная Пресня, д.22.

24.08.2006 компания ЗАО «ДХЛ Интернешнл» уведомила инспекцию о доставке корреспонденции 24.08.2006 в 09 час. 17мин. по местному времени, в получении которой расписалась сотрудник ЗАО «МИАН» Добина.

Данные факты уклонения ЗАО «МИАН» свидетельствуют о недобросовестности данной организации, о наличии намерения воспрепятствовать нормальной деятельности налогового органа в области осуществления налогового контроля и вручения документов по результатам налоговой проверки, а также об отсутствии намерения ЗАО «МИАН» исполнить требования налогового органа об уплате налогов и налоговых санкций в добровольном порядке.

При этом, примечательным является тот факт, что заявитель оспаривая по существу выводы налогового органа на предмет установления недобросовестности в его действиях тем не менее ссылается на применимость в данном случае начисления штрафа по п.3 ст.120 НК РФ, а не п.3 ст.122 НК РФ.

Таким образом, оспаривая доначисление штрафа, заявитель по существу не отрицает факт занижения налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость посредством вывода части выручки от реализации прав на получение квартир в собственность и не отражая данных сумм выручки в доходах.

Тем не менее, суд считает необоснованными доводы заявителя относительно применимости в данной ситуации п.3 ст.120 НК РФ. Так, п.3 ст.120 НК РФ устанавливает ответственность за занижение налоговой базы в результате грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения.

В данном случае имело место не правильное отражение на счетах бухгалтерского учета и отчетности денежных средств, как полагает заявитель, а умышленное не отражение данных. В свою очередь это повлекло именно неуплату соответствующих налогов и как следствие привлечение к ответственности по ч.3 ст.122 НК РФ и соответственно пени.

Также суд пришел к выводу, что привлекая ЗАО «МИАН» к налоговой ответственности за совершение в налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не был нарушен срок давности привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Повторная выездная налоговая проверка ЗАО «МИАН» была проведена на основании постановления от 01.07.2005 г. № 17-15/61, вынесенного руководителем инспекции, по вопросу соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2002 по 31.12.2003. Непосредственно проверка проводилась с 05.07.2005 по 31.12.2005. Акт повторной выездной налоговой проверки № 17-18/12 составлен 28.02.2005.

Согласно статье 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 резолютивной части решения от 21.08.2006, вынесенного, по результатам проверки ЗАО «МИАН», последнее привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в результате занижения налогооблагаемой базы по итогам его финансово-хозяйственной деятельности в 2002, 2003 годах.

Пунктом 1 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации налог на прибыль, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 289 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. С учетом того, что, в соответствии с пунктом 1 статьи 285 налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на прибыль является календарный год, срок уплаты налога на прибыль по итогам деятельности ЗАО «МИАН» в 2002 году истекал 28 марта 2003.

Таким образом, вменяемое ЗАО «МИАН» правонарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль по итогам деятельности в 2002 году было совершено налогоплательщиком в марте 2003 года. Следовательно, срок давности привлечения к ответственности в любом случае истекает не ранее 1 апреля 2006 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога на добавленную стоимость по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

С учетом положений пункта 1 статьи 163 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающим налоговый период по налогу на добавленную стоимость как календарный месяц, к моменту составления акта повторной выездной налоговой проверки ЗАО «МИАН» срок давности, установленный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации не истек в отношении следующих периодов деятельности налогоплательщика: февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2003 года, так как обязанность по уплате налога на добавленную стоимость (совпадающая с моментом совершения правонарушения) за февраль 2003 года возникла у ЗАО «МИАН» в марте 2003, а акт проверки, как ранее упоминалось, составлен 28.02.2006.

Вместе с тем, необходимо отметить, что при проведении проверки ЗАО «МИАН» налоговый орган столкнулся с фактами оказания противодействия заявителем осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Обществу в ходе повторной выездной налоговой проверки выставлялись требования о предоставлении документов № 1 от 01.07.2005 г., № 2 от 18.07.2005 г., №№ 2/1 от 25.07.2005 г., № 3 от 27.07.2005 г., № 4 от 29.07.2005 г., № 5 от 03.08.2005 г., № 6 от 23.08.2005 г., № 7 от 29.08.2005 г., № 8 от 29.08.2005 г., № 9 от 02.09.2005 г., № 10 от 02.09.2005 г., № 11 от 08.09.2005 г., № 12 от 13.09.2005 г., № 13 от 20.09.2005 г., № 14 от 23.09.2005 г., № 15 от 12.10.2005 г., № 16 от 23.11.2005 г., № 17 от 26.12.2005 г.

При этом, для подтверждения правомерности исчисления организацией налогов и полноты и своевременности их уплаты в бюджет налоговый орган запрашивал в том числе бухгалтерскую отчетность, рабочий план счетов, первичные банковские и кассовые документы, выписки по всем лицевым счетам (карточки счетов) аналитического учета (с комментариями к проводкам), оборотно-сальдовые ведомости в разрезе лицевых счетов аналитического учета, регистры налогового учета по налогу на прибыль, договоры (контракты) на строительство объектов с приложениями, дополнениями и изменениями, справки стоимости выполненных работ (КС-3), акты о выполненных работах (КС-2) выполненные собственными силами и силами привлеченных организаций, акты ввода в эксплуатацию объектов законченных капитальным строительством (требование о предоставлении документов № 1 от 01.07.2005), книгу учета векселей (требование о предоставлении документов №2/1 от 25.07.2005).

При этом в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки было установлено, что ЗАО «МИАН» были заключены следующие договора:

- инвестиционный договор № Инв/В86 от 16.07.2001 г. между ЗАО «МИАН», ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им.М.В. Ломоносова, зарегистрированный в Департаменте муниципального жилья и жилищной политики Правительства Москвы 06.09.2001 г. № 0107012/КТ001/ДД007;

- договор № б/н об инвестировании строительства жилого дома от 31.10.2001, заключенного между ЗАО «МИАН» и ООО «ОРИСТ».

Налоговый орган в связи с отсутствием информации в представленных к проверке документах о наличии взаимоотношений с контрагентами по другим инвестиционным контрактам запросило у ЗАО «МИАН» «подобные договоры и иные документы, в соответствии с которыми иные лица передавали (обязуются передать) ЗАО «МИАН» в собственность иные объекты недвижимости или права на получение в собственность иных объектов недвижимости, которые или права на получение в собственность которых в последствии ЗАО «МИАН» передавало (обязалось передать) физическим лицам (требование о предоставлении документов № 3 от 27.07.2005).

Запрашиваемые документы были представлены организацией не в полном объеме, в связи с чем, инспекция была вынуждена проводить опросы работников ЗАО «МИАН» для получения необходимой информации по исчислению налогов.

Согласно опросам, полученным проверяющими в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки руководящие сотрудники ЗАО «МИАН» отказывались давать показания по ряду заданных им вопросов, что существенным образом затруднило и затянуло проведение контрольных мероприятий в отношении проверяемого налогоплательщика.

Например, при фактическом наличии взаимоотношений ЗАО «МИАН» и ООО «Атлантис Строй XXI» главный бухгалтер ЗАО «МИАН» Зверева Елена Федоровна на вопрос, «были ли у ЗАО «МИАН» отношения с ООО «Атлантис Строй XXI»?» дала ответ: «Да, были, вероятно. Но какие не помню».

Господин Озеров С.Л., являясь генеральным директором ЗАО «МИАН», на вопрос: «Какие договоры заключались ЗАО «МИАН» с иными юридическими лицами по приобретению и реализации, либо оказанию услуг по реализации жилых помещений?» ответил, что информацией по указанным операциям не владеет, к деятельности ЗАО «МИАН» в 2002-2003 годах отношения не имеет. На вопрос о том, где хранились векселя ЗАО «МИАН» относящиеся к проверяемому периоду господин Озеров С.Л. заявил, что информацией о месте хранения векселей он также не владеет.

Господин Сенаторов А.Г., являясь председателем совета директоров ЗАО «МИАН», а также генеральным директором ЗАО «МИАН» в проверяемый период, на вопрос о том, где хранились собственные векселя ЗАО «МИАН» не ответил. Более того, господин Сенаторов А.Г. оставил без ответа вопросы проверяющих, касающиеся операций с векселями, порядка выдачи и хранения доверенностей на подписание финансовых документов от имени ЗАО «МИАН», а также о том, какие организации учреждало ЗАО «МИАН». Таким образом, на большинство из поставленных вопросов господин Сенаторов А.Г. не ответил.

Госпожа Клыгина М.А., являясь финансовым директором ЗАО «МИАН» в проверяемом периоде также не ответила на вопрос, какие организации учредило ЗАО «МИАН». Для каких целей физическими лицами покупались в ЗАО «МИАН» векселя госпожа Клыгина М.А. также не сообщила, сославшись на то, что привлечением покупателей векселей она не занималась. Здесь необходимо особо отметить, что являясь финансовым директором ЗАО «МИАН», госпожа Клыгина М.А одновременно, в том числе, являлась генеральным директором ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» - организации подконтрольной ЗАО «МИАН» и участвовавшей в схеме по уходу ЗАО «МИАН» от налогообложения. Наконец, госпожа Клыгина М.А. показала, что в 2002-2003 годах книга регистрации векселей как собственных, так и векселей третьих лиц не велась.

Таким образом, должностные лица ЗАО «МИАН» по существу не представили никакой необходимой информации и пояснений по существу заданных им вопросов.

При этом те документы, которые запрашивались налоговым органом и были представлены налогоплательщиком, тем не менее, были представлены с нарушением сроков, установленных налоговым законодательством (период между датой вручения требований и датой получения налоговым органом документов по акту приема-передачи по 5 требованиям составил более 100 дней) (приложение № 10 к акту).

В результате, инспекция была вынуждена большинство необходимых для проверки документов получать по результатам встречных проверок, проведения опросов физических лиц, а также запросов в государственные органы. Налдоговым органом было сделано более 100 запросов, что отражено на станицах 4-16 акта проверки.

При этом большинство организаций, с которыми в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки и исследования представленных документов, были установлены взаимоотношения с ЗАО «МИАН» не находятся по юридическим адресам, в связи с чем, получение какой-либо информации от контрагентов не представлялось возможным, что также отражено налоговым органом на страницах 28-34 акта проверки.

Положения статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации не препятствуют привлечению налогоплательщика к ответственности в случае, если факт налогового правонарушения выявлен налоговым органом с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации о предельном сроке глубины охвата налоговой проверки и о сроке хранения отчетной документации (подпункт 8 пункта 1 статьи 23 и часть первая статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации).

Конституционный Суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что система налогообложения основывается на информации о доходах, представляемой прежде всего самим налогоплательщиком. Неправомерные действия налогоплательщика, в том числе такие, как отказ от предоставления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки, препятствующее нормальному ходу налоговой проверки, могут сделать невозможным привлечение к ответственности в связи с истечением срока давности.

Принципы справедливости и юридического равенства и неразрывно связанные с ними в качестве одного из их аспектов принцип пропорциональности (пропорционального равенства), обусловливая обеспечение одинакового объема юридических гарантий всем налогоплательщикам, применительно к действию нормы о сроках давности по кругу лиц предполагает необходимость дифференцированного подхода к тем налогоплательщикам, которые, противодействуют налоговому контролю и налоговой проверке, использовали бы положения о сроках давности вопреки его предназначению, в ущерб правам других налогоплательщиков и правомерным публичным интересам.

Если же в случае противодействия налогоплательщика осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки налоговые санкции не могли бы быть наложены по одной лишь причине истечения трехлетнего срока давности, при том, что в действующей системе правового регулирования не допускается возможность их прерывания или приостановления, возникала бы вопреки принципам юридической ответственности, имеющим общее регулирующее воздействие и обусловливающим действительный смысл и предназначение нормы о сроке давности привлечения к налоговой ответственности, возможность злоупотребления закрепленным статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации правом не быть привлеченным к налоговой ответственности по истечении срока давности.

Налогоплательщик, не представивший необходимые документы в срок и противодействовавший проведению налоговой проверки, что привело к пропуску срока давности и, следовательно, сделало невозможным применение к нему налоговых санкций (в частности, при совершении им деяний, предусмотренных статьями 119,120 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации), получил бы неправомерное преимущество перед тем налогоплательщиком, который совершил такие же деяния, однако не препятствовал проведению налоговой проверки и был с соблюдением срока давности привлечен к налоговой ответственности.

В связи с этим оспариваемые положения статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации не могут истолковываться как предполагающие, что установленный ими срок давности распространяется равным образом как на тех налогоплательщиков, которые соблюдают свои обязанности при осуществлении налогового контроля, так и на тех, которые такому контролю противодействуют.

Применяя их при рассмотрении дел о налоговом правонарушении, суд, исходя из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации), вправе, не ограничиваясь одной лишь констатацией пропуска срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности, учесть иные обстоятельства.

В связи с недобросовестным поведением ЗАО «МИАН» как в период, охваченный проверкой, так и непосредственно в период ее проведения, выразившимся, в том числе, в препятствовании нормальному ходу контрольных мероприятий, применение срока давности меньшего по сравнению со сроком охвата глубины проверки, значило бы согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации применение данного института вопреки его предназначению, в ущерб правам других налогоплательщиков и правомерным публичным интересам.

Вывод о правомерности привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности вопреки их возражениям со ссылкой на нарушение статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации также нашел отражение в сложившейся судебной практике, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.06.2006 по делу № КА-А40-5876-06 по заявлению ОАО «Корус-Холдинг» о признании недействительным решения Управления ФНС России по г. Москве от 29.03.2005 № 16/3 (т.246 л.д.61-68).

В связи с вышеизложенным, суд также пришел к выводу о правомерности доначисления заявителю штрафа по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленные сроки всех необходимых документов по требованию налогового органа. При этом, факт несвоевременного представления документов в количестве 16 133 штук заявителем в суде опровергнут не был.

Вместе с тем, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным по следующим эпизодам.

Так, судом установлено, что заявитель в проверяемый период времени фактически уплатил в бюджет налог на операции с ценными бумагами в размере 400 000 руб., поскольку имел намерение увеличить свой уставный капитал путем размещения дополнительных акций общества в количестве 50 штук и номинальной стоимостью 1 000 рублей каждая, всего на 50 000 000 руб.

Документы, связанные с увеличением уставного капитала ЗАО «МИАН», были подготовлены и представлены организацией на государственную регистрацию в ФКЦБ РФ (в настоящее время - ФСФР РФ).

Однако выпуск дополнительных акций ЗАО «МИАН» ФКЦБ РФ не был зарегистрирован ввиду непредставления организацией необходимых для государственной регистрации документов.

Уведомлением от 26.08.2003 г. № ОЗ-ДГ-04/12261 ФКЦБ РФ возвратила ЗАО «МИАН» документы, представленные для государственной регистрации выпуска ценных бумаг с указанием недостатков, подлежащих исправлению.

Таким образом, регистрация выпуска дополнительных акций общества не состоялась по причинам, указанным в уведомлении ФКЦБ РФ от 26.08.2003 г. №ОЗ-ДГ-04/12261.

Поскольку государственная регистрация выпуска дополнительных акций общества не состоялась, налогоплательщик обратился в ИФНС России № 33 по г. Москве (в тот момент ИМНС РФ № 33 СЗАО г. Москвы) с просьбой зачесть 400 000 руб., уплаченных в бюджет в виде налога на операции с ценными бумагами, в счет уплаты в бюджет НДС за октябрь 2003 г.

Налоговый орган посчитал, что в регистрации выпуска ценных бумаг – акций обществу было отказано, следовательно и налог на операции с ценными бумагами в размере 400 000 руб., уплаченный налогоплательщиком, в силу ст. 3 Закона РФ «О налоге на операции с ценными бумагами», возврату (зачету) не подлежал.

Поэтому ИМНС РФ № 33 г. Москвы неправомерно произвела зачет указанного налога в счет уплаты организацией НДС в бюджет за октябрь 2003 г.

Кроме того, налоговый орган также посчитал, что ЗАО «МИАН» должно быть привлечено к налоговой ответственности за непредставление инспекции налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Однако, суд не может согласиться с позицией налогового органа по вышеуказанному эпизоду в части восстановления в карточке лицевого счета заявителя операции с ценными бумагами в сумме 400 000 руб., исходя из следующего.

Действительно, согласно ст. 3 Закона РФ «О налоге на операции с ценными бумагами» при отказе уполномоченного государственного органа в регистрации эмиссии (выпуска) ценных бумаг, уплаченный налог возврату не подлежит.

Вместе с тем, как установлено судом, заявителю не было отказано в регистрации выпуска акций. Документы были возвращены заявителю ФКЦБ РФ в связи с нарушениями, допущенными налогоплательщиком и подлежали устранению.

Отказ в регистрации выпуска ценных бумаг производится по основаниям, указанным в законе, а именно в ст. 21 ФЗ «О рынке ценных бумаг».

В данном случае уполномоченный орган - ФКЦБ РФ использовал иную процедуру, предусмотренную законом, возврат документов с целью устранения недостатков, содержащихся в них с возможностью повторного предоставления документов для государственной регистрации выпуска ценных бумаг.

Следовательно, отказа в государственной регистрации выпуска ценных бумаг не было.

Кроме того, при отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг заявителю направляется отдельное (специальное) уведомление об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг по установленной форме.

Согласно ст. 78 НК РФ излишне уплаченный налог подлежит возврату или зачету по заявлению налогоплательщика (пп. 4, 7 ст. 78 НК РФ).

Как установлено судом, заявитель дважды: в октябре 2003 г. и сентябре 2004 г. обращался в ИМНС № 33 СЗАО г. Москвы с заявлением, в котором просило зачесть 400 000 руб., уплаченных в бюджет в виде налога на операции с ценными бумагами по платежному поручению № 2656 от 16.07.2003 г., в счет уплаты НДС за октябрь 2003 г.

Налоговый орган - ИМНС № 33 СЗАО г. Москвы, руководствуясь п. 4 ст. 78 НК РФ, заявление налогоплательщика удовлетворил и произвел такой зачет 28.10.2003 г.

Что касается применения к заявителю ответственности за непредставление налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами по п.2 ст.49 НК РФ, оснований для признания решения налогового органа незаконным не имеется.

В этой связи несостоятелен довод заявителя об отсутствии формы декларации по налогу на операции с ценными бумагами и, следовательно, обязанности представлять в налоговый орган данную декларацию, то он представляется необоснованным, поскольку согласно п. 4 Письма Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, Госналогслужбы РФ, Минфина РФ от 12.04.1996 №№ ДВ-2040, 05-02-03, 04-07-06 «О порядке применения Закона РФ от 12.12.1991 № 2023-1 «О налоге на операции с ценными бумагами» расчет налога представляется в налоговый орган по произвольной форме в 3-дневный срок после уплаты налога.

Кроме того, общество должно было руководствоваться нормами, устанавливающими обязанность представить расчет, а именно, п. 4 ст. 23 НК РФ и ст. 5 Закона РФ «О налоге на операции с ценными бумагами», а также согласно пп. 1 п. 1 ст. 21 НК РФ вправе был обратиться в налоговый орган за получением информации о формах расчетов и порядке их заполнения.

Указанную позицию подтверждает судебная практика (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.10.2004 № А55-1995/04-30, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.06.2004 № Ф09-3020/04АК, постановление ФАС МО от 02.02.2004 № КА-А40/104-04, постановление ФАС МО от 30.07.2003 № КА-А40/5054-03).

Материалами дела установлено, что в 2002-2003 гг. ЗАО «МИАН» отнесло на расходы затраты по мобильной, пейджинговой, международной связи и интернету.

При проведении проверки налоговый орган посчитал, что организация не представила налоговому органу документы, обосновывающие необходимость использования такой связи в производственных целях, а именно: должностные инструкции сотрудников и приказы на сотрудников, которым в силу должностных инструкций необходимо использование международной и сотовой связи.

Исходя из этого, налоговый орган сделал вывод о невозможности определения обоснованности данных экономических затрат для деятельности налогоплательщика, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и неуплате в бюджет налога на прибыль.

При рассмотрении дела налогоплательщиком представлены суду документы, обосновывающие произведенные расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль по налогу на прибыль, за исключением международной связи.

Оценив указанные документы, суд приходит к выводу, что расходы, понесенные налогоплательщиком являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях обложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов при условии, что данные расходы экономически оправданы, выражены в денежной форме и документально подтверждены.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно под. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщики вправе к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, учитываемым в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, отнести: расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие аналогичные услуги; расходы на оплату услуг, предоставляемых провайдерами информационных систем, в т.ч. интернета.

При этом налоговое законодательство не связывает возможность признания расходов обоснованными для целей исчисления налога на прибыль с фактом наличия именно тех документов, которые указаны налоговым органом в оспариваемом решении.

Так, например, в мaтepиaлы дeлa пpeдcтaвлeны приказы генерального директора заявителя за 2002-2003 гг., из которых следует, что мобильные телефоны не закреплены за конкретными сотрудниками и передаются тем из сотрудников, которым они необходимы при использовании (т. 10 л.д. 68-75).

При этом порядок использования мобильных телефонов определяется начальниками отделов общества.

Заявителем были заключены договоры на оказание услуг мобильной связи:

- с ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 25.11.1997 г. № 1018855 по оказанию услуг мобильной связи по тарифным планам: «DAMPS-CF»; «БИ ЛАЙН GSM - SG-2»; «GSM- корпоративный - АЛЛО DCS»; «Корпоративный - GSM DCS»; «Супер-GSM» (SG-2);

- с ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 15.12.1997 г. N 21018855 по оказанию услуг мобильной связи по тарифным планам: «Корпоративный Лайн VIP4»; «Корпоративный Супер VIP4»; SDSM; «Рекорд 500 GSM»; «Super-GSM»; «Корпоративный Super GSM (т. 4 л.д. 9-102).

Заявителем в материалы дела представлена таблица (т. 4 л.д. 7-8), содержащая документы на основании которых производилась оплата услуг мобильной связи по договорам с ОАО «Вымпел-Коммуникации».

ОАО «Вымпел-Коммуникации» направляло обществу счета на оплату услуг связи, в которых детально был указана денежная сумма, подлежащая уплате ЗАО «МИАН» за эти услуги.

Аналогичные договоры на оказание услуг мобильной связи были заключены с АО «МобильныеТелеСистемы»: от 09.02.1999 г. № 156546 по оказанию услуг мобильной связи; от 11.11.1998 г. № 171718 по оказанию услуг мобильной связи; от 07.92.1998 г. № 144756 по оказанию услуг мобильной связи (т. 9 л.д. 65-67).

Также в материалах дела имеется таблица (т. 9 л.д. 64), в которой указаны документы, на основании которых производилась оплата услуг мобильной связи по договорам с ОАО «МТС».

Кроме того, ОАО «МТС» направляло обществу счета на оплату услуг, в которых детально был указана денежная сумма, подлежащая уплате ЗАО «МИАН» за услуги связи.

Как следует из приказов генерального директора заявителя мобильные телефоны состоят на балансе общества, введены в эксплуатацию и находятся в распоряжении начальников соответствующих отделов ЗАО «МИАН», а за сотрудниками организации закрепляются на основании распоряжений начальников этих отделов. Представители заявителя в судебном заседании пояснили, что такой порядок выдачи телефонов обусловлен спецификой работы сотрудников ЗАО «МИАН», которые находились рядом со строящимися домами, в которых продавались квартиры, принадлежащие ЗАО «МИАН». В целях оперативной связи с соответствующим должностными лицами общества для выяснения тех или иных производственных вопросов, сотрудники общества наделялись мобильными телефонами.

При этом сотрудники, находящиеся у таких домов, непрерывно менялись (например, работали через смену), поэтому в целях оперативной передачи телефонов от одного сотрудника другому такая передача осуществлялась на основании распоряжения руководителя соответствующего подразделения (отдела), который и несет ответственность за работу всего подразделения (отдела).

Заявителем ежемесячно составлялись бухгалтерские справки и приказы об отнесении на расходы затрат по услугам мобильной связи (т. 10 л.д. 19-66).

Заявителем в материалы дела также были представлены документы, согласно которым расходы по оплате услуг не мобильной связи, оказываемые АО «Ростелеком», налоговым органом были приняты частично.

Налоговым органом не приняты затраты по 1 (одному) счету-фактуре № 20784 от 31.01.2002 г. (т. 9 л.д. 114) в размере 2 057,28 руб., оплаченные платежным поручением № 41978 от 08.02.2002 г. (т. 9 л.д. 115).

Затраты по остальным услугам связи налоговым органом приняты. Так, обществом представлены счета-фактуры (т.9 л.д. 114, т.10 л.д. 1-6), платежные поручения (т. 9 л.д. 115). Указанные затраты по услугам связи, которые подтверждаются этими документами, налоговым органом приняты.

Кроме того, налоговый орган в судебном заседании по данному вопросу не представил каких-либо пояснений.

По договору с ЗАО «Телмос» (т. 7 л.д. 23) последнее обязалось предоставить обществу услуги обычной связи.

Как видно из таблицы (т.7 л.д. 19-22) услуги связи заявителю ЗАО «Телмос» были оказаны полностью. При этом расходы по услугам АО «Телмос» налоговым органом приняты частично: расходы по связи приняты, за исключением международной и междугородней.

Из таблицы (т. 9 л.д. 21) следует, что ЗАО «Комстар» оказывало заявителю услуги местной или обычной связи. Затраты заявителя по этим услугам не приняты налоговым органом в полном объеме.

Заявителем в материалы дела представлены документы по отношениям с организацией «Мегапейдж», касающиеся приобретения и установки сигнализации, включая ее абонентское обслуживание.

Согласно документам, указанным в таблице, представленной налогоплательщиком в материалы дела (т. 4 л.д. 1), между ЗАО «МИАН» и ООО «Мегапейдж» был заключен договор на установку охранной сигнализации и пеленг (т. 4 л.д. 2). Согласно актам (т. 4 л.д. 3-4) услуги (работы) ООО «Мегапейдж» выполнены в полном объеме и в соответствии с условиями договора.

Расходы на установку сигнализации общество равномерно списывало на затраты в течение года.

Заявитель в своей деятельности также использовал пейджинговую связь. Через агента - ООО «Аниг» заявителем были заключены следующие сервисные контракты с ЗАО «Мульти-Пейдж», являющимся оператором пейджинговой связи: №KA/98.12001 от 09.12.1998 г.; № SVA/97-04-005 от 08.04.1997 г.; №KA/9.807008 от 31.07.1998 г.; № KA/98.08003 от 05.08.1998 г.; № KA/98.03.002 от 05.03.1999 г.; № KA/98.03.012 от 22.03.1999 г.; №KA/98.03.007 от 22.03.1999 г.; №KA/99.03.011 от 22.03.1999 г.; №KA/98.06.003 от 02.06.1998 г. (т. 7 л.д. 1-10).

Основанием для заключения контрактов на оказание услуг пейджинговой связи являлся приказ руководителя общества (т. 10 л.д. 76-77).

Услуги по пейджинговой связи были оплачены в адрес ЗАО «Мульти-Пейдж» по выставленному счету № 67246/vbr/01 -12-07 от 04.12.2001 г. (т. 7 л.д. 11).

Оплата услуг пейджинговой связи была произведена полностью, что подтверждается документами, указанными в таблице (т. 6 л.д. 146): счета-фактуры (т. 7 л.д. 14, 16, 18); платежное поручение (т. 7 л.д. 12); акты об оказании услуг (выполнении работ) (т. 7 л.д. 13, 15, 17).

Что касается использования услуг интернета, то организацией заключены с договоры на оказание интернет-услуг со следующими провайдерами: ЗАО «Телетон» (договор № 2168 от 26.03.2003г.); ООО «СЦС СОВИНТЕЛ» (договор № V0341 от 03.03.2003 г.) (т. 3 л.д. 93-109). Основанием для заключения таких договоров явился приказ руководителя общества о заключении договоров с провайдером № 0302/02 от 03.02.03 г. (т. 10 л.д. 67).

В суде заявитель пояснил, что интернет необходим сотрудникам общества для контактов с потенциальными клиентами посредством сайта «Поддержка клиента» и соответствующих подразделов «Горячая линия», позволяющих срочно связаться со специалистами общества.

Кроме того, один из сайтов содержит постоянно обновляющуюся в режиме реального времени базу предложений по недвижимости, которая поддерживается сотрудниками общества.

Согласно таблице (т. 3 л.д. 92) услуги интернета были оказаны обществу полностью, что подтверждается актами оказания услуг (т. 3 л.д. 110).

Списание затрат по услугам интернета производилось ежемесячно, что подтверждается соответствующими документами - справками, имеющимися в материалах дела (т. 10 л.д. 7-18).

Между тем, обоснованность расходов по международной связи заявителем в суде не мотивированна и соответственно не доказана, в связи с чем в этой части выводы оспариваемого решения правомерны.

Материалами дела установлено, что в 2002-2003 гг. общество отнесло на затраты расходы по подписке периодических печатных изданий.

Как указывает налоговый орган в своем решении при проведении проверки ЗАО «МИАН» не представило свои внутренние документы, а именно: должностные инструкции сотрудников и приказы на сотрудников, которым в силу должностных инструкций необходимо использование специализированной литературы. В связи с чем, не представляется возможным определить экономическую оправданность данных затрат так, как не представляется возможным установить какие сотрудники общества и с какой целью использовали в своей деятельности периодические печатные издания.

Оценив документы, обосновывающие произведенные расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль по налогу на прибыль, суд приходит к выводу, что расходы, понесенные налогоплательщиком являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях обложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов при условии, что данные расходы экономически оправданы, выражены в денежной форме и документально подтверждены.

Как было указано выше, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подп. 49 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, относятся другие расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Суд полагает, что требование налогового органа о предоставлении заявителем документов на сотрудников, которые в силу должностных обязанностей должны пользоваться специализированной литературой, не основано на законе. Суд принимает доводы заявителя о том, что НК РФ не устанавливает условий, при которых затраты по подписке включаются в расходы по производству продукции (работ, услуг) только в том случае, если в периодических изданиях, которые выписывает организация, содержится информация о налогоплательщике и/или его деятельности.

Закон связывает включение затрат в расходы по производству продукции (работ, услуг) в случае, если они экономически обоснованны и не устанавливает, что только отдельные сотрудники организации могут пользоваться компьютерами или специальной литературой.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что общество оплатило ООО «Дан-Кард Медиа» приобретение пластиковых карточек по счету-фактуре № 109 от 30.12.2002 г., НДС по которым в размере 197 000 рублей предъявило к вычету в налоговой декларации за февраль 2003 г.

Налоговый орган при проведении проверки потребовал от общества предоставить документы о том, что пластиковые карты были использованы для предоставление скидок. Поскольку такие документы обществом предоставлены не были, налоговый орган посчитал, что НДС в указанном размере заявлен обществом к вычету неправомерно.

Суд полагает, что налоговый орган неправомерно взыскал с заявителя недоимку по НДС, пени и штраф по данному эпизоду налоговой проверки. В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

При этом в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ предусмотрены следующие условия для принятия НДС к вычету: налогоплательщик должно являться плательщиком НДС, и товары (работы, услуги) должны быть приобретены для перепродажи или осуществления операций, подлежащих обложению НДС; вычет должен производиться на основании счетов-фактур, выставленных продавцами; уплата НДС продавцу должна быть подтверждена документально; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет. Никаких иных условий налоговое законодательство не содержит.

Довод налогового органа о том, что ЗАО «МИАН» не представило документы, подтверждающие предоставление скидок по данной карте в адрес юридических и физических лиц, направлен на оспаривание связи приобретенных карт с облагаемыми НДС товарами (работами, услугами), реализуемыми ЗАО «МИАН» и судом принят быть не может.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о правомерности заявленных требований общества в части непринятия затрат по мобильной (за исключением международного роуминга), пейджинговой связи и Интернету, по подписке периодических печатных изданий и доначисления в связи с этим налогов, штрафа, пени, в части непринятия к вычету налога на добавленную стоимость по пластиковым карточкам, приобретенным у ООО «Дан-Кард Медиа», а также в части восстановления 400 000 руб. налога на операции с ценными бумагами за 2003 г.

Ввиду удовлетворения требований заявителя в части уплаченная заявителем при подаче заявления в арбитражный суд государственная пошлина в размере 500 руб. на основании Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ №117 от 13.03.2007 г. подлежит возврату непосредственно с государственного органа, как стороны по делу в соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 НК Российской Федерации, статьями 167-170, 197, 198, 200, 201 АПК Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ принятое Управлением федеральной налоговой службы России по г. Москве решение № 17-34/8 от 21.08.2006 г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части непринятия затрат по мобильной (за исключением международного роуминга), пейджинговой связи и Интернету, по подписке периодических печатных изданий и доначисления в связи с этим налогов, штрафа, пени, в части непринятия к вычету налога на добавленную стоимость по пластиковым карточкам, приобретенным у ООО «Дан-Кард Медиа», а также в части восстановления 400 000 руб. налога на операции с ценными бумагами за 2003 г.

В оставшейся части в удовлетворении заявления о признании недействительным решения отказать.

Взыскать с Управления федеральной налоговой службы России по г. Москве в пользу ЗАО «МИАН» 500 руб. расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.