Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корпусовой О.А., судей Асмыковича А.В. и Морозовой Н.А., при участии представителей: индивидуального предпринимателя Беликова Александра Борисовича - Сидорова В.В. (доверенность от 14.12.2006); Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу - Завалишина И.С. (доверенность от 13.02.2007 N 17/04101), рассмотрев 26.11.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Беликова Александра Борисовича на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2007 (судья Бойко А.Е.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2007 (судьи Будылева М.В., Загараева Л.П., Згурская М.Л.) по делу N А56-782/2007,
УСТАНОВИЛ:
предприниматель, осуществляющий деятельность без образования юридического лица, Беликов Александр Борисович обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция) от 17.08.2006 N 65 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением от 28.06.2007 в удовлетворении требования предпринимателя отказано.
Постановлением апелляционного суда от 18.09.2007 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе индивидуальный предприниматель Беликов А.Б. просит отменить решение и постановление, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель общества - в отзыве на нее.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Беликова А.Б., по результатам которой составлен акт от 20.06.2006 N 65 и принято решение от 17.08.2006 N 65 о привлечении налогоплательщика к ответственности и доначислении ему 80112 руб. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2004 и 2005 годы, а также 14536 руб. 32 коп. пеней.
Индивидуальный предприниматель Беликов А.Б. в период с 01.01.2004 по 31.12.2005 осуществлял деятельность по оказанию услуг на автомойках, расположенных по адресам: Санкт-Петербург, Балканская площадь, дом 5 и улица Савушкина, дом 141. В расчетах по ЕНВД, представленных в инспекцию за этот период, предприниматель указывал численность работников только по одной автомойке, расположенной по адресу: Санкт-Петербург, улица Савушкина, дом 141. В результате проведения мероприятий налогового контроля инспекция установила, что у предпринимателя имелись официально не оформленные сотрудники, которые не учитывались при расчете ЕНВД.
В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления ЕНВД по виду деятельности "оказание услуг по мойке автотранспортных средств" используется физический показатель "количество работников", включая индивидуального предпринимателя. Согласно определению, приведенному в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, "количество работников - среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству".
Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что судом первой инстанции в решении приведена формулировка данной статьи, действующая с 01.01.2006. Суд первой инстанции указал, что "под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера".
В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 191-ФЗ от 31.12.2002, действовавшей до 01.01.2006, то есть до вступления в законную силу Федерального закона N 101-ФЗ от 21.07.2005 "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"), для целей исчисления единого налога на вмененный доход под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству (с 01.01.2006 в количество работников включены работающие по договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера). Следовательно, в проверяемый период лица, работавшие по гражданско-правовым договорам, при определении физического показателя для исчисления единого налога на вмененный доход по спорному виду деятельности не включались.
При проведении проверки инспекцией доначислен ЕНВД на основании данных о количестве работников предпринимателя, указанных в платежных ведомостях, табелях учета рабочего времени, трудовых договорах, а также на основании сведений, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля.
В материалах дела имеются протоколы опроса в качестве свидетелей граждан Сергеева Р.С., Якоби О.Б. и Павленко И.К. Указанные граждане подтвердили, что они работали у индивидуального предпринимателя Беликова А.Б. Эти факты предприниматель не опровергает.
В соответствии со вторым абзацем статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации "трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе". Суд кассационной инстанции считает, что Сергеев Р.С., Якоби О.Б. и Павленко И.К. работали у заявителя по трудовым договорам, поскольку не доказано наличие гражданско-правовых отношений между ними и предпринимателем. Поэтому в данном случае применение судом первой инстанции более поздней формулировки определения понятия "количество работников" (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) не привело к принятию неправильного решения. Сергеев Р.С., Якоби О.Б. и Павленко И.К. должны учитываться при подсчете количества работников.
В кассационной жалобе индивидуальный предприниматель Беликов А.Б. ссылается на то, что с Павленко И.К., Сергеевым Р.С. и Якоби О.Б. не были заключены трудовые договоры. Данный довод отклоняется по мотивам, указанным выше, и в соответствии со статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации. В заседании суда кассационной инстанции представитель предпринимателя Беликова А.Б. настаивал, что названные выше сотрудники работали по гражданско-правовым договорам и получали заработную плату сдельно, в зависимости от количества вымытых машин. Доводы представителя заявителя не соответствуют материалам дела. Якоби О.Б., согласно протоколу ее опроса, работала администратором автомойки по графику "сутки черед двое суток" (лист дела 67). Сергеев Р.С. и Павленко И.К. также работали посменно.
Таким образом, при расчете ЕНВД индивидуальный предприниматель Беликов А.Б. занизил физический показатель "количество работников" в связи с тем, что у него работали ряд лиц без надлежащего оформления. Нарушение работодателем трудового и миграционного законодательства не может служить основанием для уменьшения физического показателя и занижения подлежащего уплате в бюджет ЕНВД.
Кроме того, инспекция установила расхождения при указании количества работников в декларациях по ЕНВД и табелях учета рабочего времени, а также расчетно-платежных (платежных) ведомостях на выплату заработной платы за 2004 - 2005 годы. Доначисление налога по этим основаниям кассационная коллегия считает правомерным и обоснованным.
Однако корректировка инспекцией физического показателя и доначисление ЕНВД не полностью соответствует копиям названных выше документов, которые имеются в материалах дела.
При подсчете ЕНВД, подлежавшего уплате за январь 2004 года, налогоплательщик указал количество работников - 5, инспекция - 8 (лист дела 14), а согласно расчетной ведомости и табелю в этот период у предпринимателя работало 5 человек. Таким образом, при доначислении ЕНВД за январь 2004 года инспекция завысила физический показатель на 2.
Кроме того, инспекция неверно определила физический показатель за август и сентябрь 2005 года. Предприниматель указал в декларации за эти два месяца физический показатель - 7, инспекция - 10 (август) и 11 (сентябрь). Павленко И.К. работал у заявителя с 15.10.2004 по 15.01.2006, Сергеев Р.С., согласно его объяснению с сентября 2005 года по 31.12.2005 (лист дела 68). Относительно Якоби О.Б. в решении инспекции указано, что она работала у заявителя с 01.07.2005 по 31.08.2005. Эти даты не соответствуют протоколу опроса Якоби О.Б., согласно которому она работала на автомойке, принадлежащей предпринимателю Беликову А.Б., с середины июля по середину августа 2005 года (листы дела 66 - 67). В соответствии с пунктом 9 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы ЕНВД учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя. Работу Якоби О.Б. следует учитывать при подсчете физического показателя в июле и не учитывать в августе и сентябре. Поэтому в августе ЕНВД, подлежащий уплате предпринимателем Беликовым А.Б., должен определяться исходя из физического показателя 9 (7 работников по табелю + Павленко И.К. + Беликов А.Б.), а в сентябре - 10 (7 работников по табелю + Павленко И.К., + Сергеев Р.С. + Беликов А.Б.). Таким образом, при расчете ЕНВД за август и сентябрь 2005 года налоговый орган завысил физический показатель на 1 (единицу) в каждом из этих месяцев.
На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что решение инспекции от 17.08.2006 N 65 подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕНВД за январь 2004 года, август и сентябрь 2005 года в связи с завышением физического показателя за январь 2004 года на 2, а за август и сентябрь 2005 года на 1 соответственно. Суд кассационной инстанции обращает особое внимание на то, что не признает незаконным доначисление налогоплательщику ЕНВД за указанные периоды полностью. Подлежащие уплате предпринимателем Беликовым А.Б. налог и пени подлежат перерасчету за январь 2004 года исходя из физического показателя - 6, за август 2005 года - 9, за сентябрь 2005 года - 10; доначисление инспекцией ЕНВД исходя из этих физических показателей является законным, как и начисление пеней на полученные суммы.
В кассационной жалобе индивидуальный предприниматель Беликов А.Б. ссылается на неправомерное неприменение судом постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 03.11.2004 N 50. Податель жалобы считает, что правомерно при определении физического показателя учитывал лиц, работающих неполное рабочее время, пропорционально отработанному времени в десятых долях от единицы, тогда как инспекция учла этих работников как целые единицы при расчете ЕНВД. Кассационная коллегия отклоняет довод подателя жалобы по следующим основаниям.
В определении понятия "количество работников", приведенном в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, законодателем применен термин "среднесписочная численность работающих". Среднесписочная численность работающих определяется при заполнении форм федерального государственного статистического наблюдения и порядок ее подсчета разъясняется в нормативных документах Государственного комитета Российской Федерации по статистике.
В соответствии с подпунктом "д" пункта 87 постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 01.12.2003 N 105 и подпунктом "д" пункта 85 постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 03.11.2004 N 50 в списочную численность целыми единицами включаются принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором. В списочной численности указанные работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу.
Поэтому работники, принятые предпринимателем на работу на половину ставки (оклада) включаются в списочную численность как целые единицы и учитываются при расчете ЕНВД также как целые единицы. В этой части суд кассационной инстанции находит доводы подателя жалобы неправомерными.
В кассационной жалобе предприниматель сослался на пункт 87.3 постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 03.11.2004 N 50 согласно которому лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени. Однако данная ссылка не подтверждается материалами дела. Отсутствуют доказательства того, что часть работников предпринимателя Беликова А.Б. работали неполное рабочее время, а не были оформлены на неполный рабочий день (неполную рабочую неделю).
Предпринимателю следует возвратить из федерального бюджета 950 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы (лист дела 136).
На основании изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2007 по делу N А56-782/2007 отменить частично.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу от 17.08.2006 N 65 в части доначисления индивидуальному предпринимателю Беликову Александру Борисовичу единого налога на вмененный доход за январь 2004 года, август и сентябрь 2005 года в связи с завышением физического показателя за январь 2004 года на 2, а за август и сентябрь 2005 года на 1 соответственно, а также доначисления соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.
В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2007 по делу N А56-782/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу предпринимателя Беликова Александра Борисовича - без удовлетворения.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Беликову Александру Борисовичу из федерального бюджета 950 руб. государственной пошлины.
Председательствующий
О.А.Корпусова
Судьи
А.В.Асмыкович
Н.А.Морозова