Концессионные соглашения: Новый взгляд

Второго июля 2008 года был опубликован (и одновременно вступил в силу)  Федеральный закон от  30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты РФ». Помимо многочисленных уточнений формулировок, новый закон внес некоторые существенные изменения в процедуры заключения концессионного соглашения, передачи прав на государственное и муниципальное имущество, а также в порядок учета и налогообложения операций у концессионера. Краткий обзор нового документа – в нашей статье.

Правовые аспекты концессии. Право собственности на имущество, созданное концессионером

Новая редакция п. 10 ст. 3 Закона о концессиях предусматривает дифференциацию имущества, созданного концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющегося объектом этого соглашения (и, соответственно, не относящегося ни к объекту концессионного соглашения, ни к иному имуществу, образующему с объектом концессионного соглашения единое целое и также полученному от концедента). Ранее по общему правилу такое имущество признавалось собственностью концессионера. Теперь законодатель разделил его на группы. Первая – это движимое имущество, созданное концессионером, которое по умолчанию ему и принадлежит. Вторая группа – это недвижимое имущество. В отношении него применены по аналогии правила, действующие в отношении неотделимых улучшений арендованного имущества. Другими словами, если такое недвижимое имущество создано с согласия концедента, то оно является собственностью концессионера (если иное не предусмотрено концессионным соглашением). При отсутствии согласия концедента созданное концессионером недвижимое имущество признается собственностью концедента и его стоимость не подлежит возмещению. Естественно, что порядок подобного согласования в законе не прописан и должен быть оговорен в соглашении сторон.

Заметим, что в ст. 3 Закона о концессиях введен новый пункт – 17, которым закреплено, что на права концессионера в отношении объекта концессионного соглашения, а также иного передаваемого концедентом имущества не может быть обращено взыскание по долгам концессионера. Однако это не означает, что за счет всего другого имущества (а именно созданного концессионером) могут быть взысканы долги концессионера. Очевидно, исключение составляет недвижимое имущество, возведенное без согласия концедента, ведь оно не принадлежит концессионеру.

Обязательства концедента

В новой редакции п. 13 ст. 3 Закона о концессиях уточнено, что концедент, помимо принятия на себя расходов на создание, реконструкцию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения, вправе также предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер, порядок и условия их предоставления (впрочем, как и расходы концедента) должны быть оговорены в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и самом соглашении.

«Послабления» концессионеру

Среди нововведений в пользу концессионера можно назвать п. 1.1 ст. 7 Закона о концессиях, который дает возможность не предусматривать концессионную плату вовсе при условии, если:

– концессионер реализует товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам);

– концедент принял на себя часть расходов на создание, реконструкцию объекта.

Кроме того, пп. 1 п. 1 ст. 8 Закона о концессиях теперь разрешает концессионеру распоряжаться объектом концессионного соглашения и иным имуществом, полученным от концедента, но только одним единственным способом – с согласия концедента передавать его в пользование третьим лица на срок, не превышающий сроков концессионного соглашения, и при условии сохранения вида концессионной деятельности. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц, как за свои собственные.

Еще одна важная гарантия защиты прав концессионера, обеспечивающая окупаемость его инвестиций, сформулирована в п. 3 ст. 18 Закона о концессиях: если концессионер реализует товары, работы, услуги по регулируемым ценам или с учетом регулируемых надбавок к ним, такие тарифы и надбавки должны устанавливаться исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления.

Новые условия концессионного соглашения

Как известно, концессионное соглашение должно содержать условия, отнесенные к существенным, а также может содержать иные условия, не противоречащие законодательству. В число существенных условий (без которых соглашение считается незаключенным) внесено важное новшество (пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях). Теперь обязанностью концессионера является обеспечение исполнения своих обязательств по соглашению путем:

– предоставления безотзывной банковской гарантии;

– передачи концеденту в залог своих прав по договору банковского вклада (депозита);

– осуществления страхования риска собственной ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению.

Размеры, срок обеспечения должны быть оговорены в концессионном соглашении. Правительство РФ уполномочено установить требования к концессионеру в отношении банков и страховых организаций, с помощью которых предоставляется обеспечение. В свою очередь, требования к документам, подтверждающим обеспечение исполнения обязательств, должны быть отражены в конкурсной документации (п. 23 ст. 23 Закона о концессиях). Непредставление в оговоренные сроки обеспечения является основанием для отказа победителю конкурса в заключении концессионного соглашения (п. 1 ст. 36 Закона о концессиях).

В числе дополнительных условий, которые также могут быть включены в концессионное соглашение, в новой редакции п. 2 ст. 10 Закона о концессиях названы:

– размер инвестиций концессионера;

– порядок внесения изменений в концессионное соглашение;

– обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта соглашения;

– обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции объекта концессии;

– порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения;

– размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

Как видим, законодатель не стал более подробно прописывать все спорные моменты, на которых мы останавливались ранее[1], – они оставлены на усмотрение сторон. Обращаем особое внимание на то, что порядок расторжения концессионного соглашения по решению суда, урегулированный в ст. 15 Закона о концессиях, претерпел некоторые изменения. Теперь обязательным является претензионный порядок урегулирования разногласий. Без направления контрагенту, не исполнившему или исполнившему ненадлежащим образом обязательства по концессионному соглашению, письменного предупреждения о необходимости соблюдения обязанностей предъявить в суд иск о досрочном расторжении соглашения не допускается (новый п. 1.1).

Критерии конкурса

Немало поправок внесено и в порядок установления и применения конкурсных критериев (ст. 24 Закона о концессиях). В первую очередь список критериев, перечисленных в законе, является исчерпывающим. Концедент не вправе вводить иные критерии. При этом законодатель расширил список допустимых критериев. Так, если условия концессионного соглашения предполагают частичное финансирование со стороны концедента, то критерием может быть как раз таки размер принимаемых на себя концедентом расходов. Конкурсные предложения должны оцениваться по данному критерию (а также иным критериям, имеющим количественное выражение), исходя из обновленной формулы (пп. 1 п. 5 ст. 32 Закона о концессиях). Приведем пример в отношении критерия, для которого установлено увеличение его начального значения. Оценочная величина определяется так:

До внесения поправок вместо показателя минимального значения критерия среди всех конкурсных предложений фигурировало начальное значение критерия. Новый порядок не изменит результатов оценки конкурсных предложений, а уменьшит шкалу, на которой будут расположены оценочные величины, ведь минимальное значение критерия, предложенное участником, может значительно превышать начальное значение. И в таком случае нет смысла сравнивать с последним иные предложения.

Не менее важное нововведение – это установление такого критерия, как качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Введение данного критерия возможно, если концессионное соглашение возлагает на концессионера обязанность по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения (п. 2.2 ст. 24 Закона о концессиях). Его особенность – в отсутствии количественного выражения, что сказывается и на применении критерия. Коэффициент, учитывающий значимость данного критерия, не может составлять более чем 0,2. Оценка конкурсных предложений проводится в баллах в соответствии с п. 5.1 ст. 32 Закона о концессиях в следующем порядке. Сначала конкурсному предложению следует присвоить балл (от 1 до 10), а затем рассчитать оценочную величину:

Антимонопольные требования

Комментируемым законом в Федеральный закон от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» введена ст. 17.1 «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества». Данным положением, также действующим с  02.07.2008, закреплена обязанность публично-правовых образований заключать договоры аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления, иные договоры, предусматривающие переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного и муниципального имущества, только по результатам проведения конкурсов и аукционов на право заключения таких договоров[2].

Если имущество не закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (то есть находится в казне), то обязательность торгов – это общее правило[3], из которого есть три исключения – если права на имущество предоставляются на основании:

– актов Президента РФ, решений Правительства РФ;

– решения суда, вступившего в законную силу;

– федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения имуществом.

Если же муниципальное или государственное имущество закреплено на праве хозведения или оперативного управления за унитарными предприятиями или бюджетными учреждениями, проводить торги следует только в отношении имущества, которым такие предприятия и учреждения вправе распоряжаться с согласия собственника. Напомним, речь идет о недвижимом имуществе для унитарных предприятий и о любом имуществе, закрепленном собственником или приобретенном на средства собственника, – для бюджетных учреждений (ст. 295, 298 ГК РФ).

Утверждение порядка проведения конкурсов или аукционов, а также перечня случаев проведения конкурса в виде торгов возложено на Правительство РФ. До момента утверждения данных нормативных актов при проведении конкурсов следует руководствоваться Законом о концессиях, аукционов – Федеральным законом от  21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».

[1] См. статью «Концессионные соглашения: факторы успеха и причины провала», № 2, 2008, стр. 8.

[2] Более подробно см. статью «Инфраструктура в аренду – по рецепту ФАС», № 5, 2008, стр. 56.

[3] Данное правило не распространяется на объекты, статус и обращение которых регулируется Земельным, Водным, Лесным кодексами и законодательством о недрах.