Станет ли банковская тайна достоянием милиции?

Банки, имея над собой (и внутри себя) систему контроля, никогда не становились субъектами, уклоняющимися, а тем более, злостно уклоняющимися от уплаты налогов (за исключением, может быть, случаев, когда Банком России отзывалась лицензия). Но в банках сосредоточен «лакомый информационный кусочек» - сведения о счетах клиентов и их операциях, составляющих вместе банковскую тайну.  Вот о запросах органов милиции в банки по поводу получения сведений, составляющих банковскую тайну, и пойдет речь.

Содержание банковской тайны вводится как Гражданским кодексом РФ, так и Федеральным законом от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности». В отличие от большинства европейских государств, в России объем информации, относящейся к банковской тайне, очерчен законом.

Ст. 857 ГК РФ гарантирует тайну:

·         банковского счета,

·         банковского вклада,

·         операций по счету и сведений о клиенте.

Ст. 26 Банковского закона гарантирует тайну:

·         об операциях,

·         о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов,

·         об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Гражданским кодексом установлено, что «сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом».

Частью 3 статьи 26 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» предусмотрено, что «в соответствии с законодательством Российской Федерации справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений».

Функции органов милиции перечислены в ст.11 Федерального закона «О милиции». Вот тут-то и появляется, что называется, «закавыка». Законом № 293-ФЗ признаны внепроцессуальными и фактически стали достоянием истории права милиции, предусмотренные п. 25 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991 №1026-1 "О милиции", в редакции, действовавшей до 10 января 2009 года:

·         производство осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

·         производство досмотра транспортных средств;

·         изучение документов, отражающих финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, и истребование их копий;

·         изъятие образцов сырья, продукции и товаров, необходимых для проведения исследований или экспертиз;

·         проведение проверок организаций и физических лиц, а также проведение ревизий.

Частью истории стал и п. 35 ст. 11 Закона «О милиции», который позволял «налоговым» подразделениям ОВД проводить проверки организаций и физических лиц. Данные мероприятия осуществлялись при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Этим же законом п.33 ст.11 Закона РФ «О милиции» изложен в иной редакции – «участвовать в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в налоговых проверках по запросам налоговых органов».

Таким образом, отныне сотрудники МВД фактически лишены права проводить самостоятельные проверки хозяйствующих субъектов на предмет совершения налоговых преступлений. В соответствии со ст. 36 НК РФ они (сотрудники милиции) могут лишь участвовать в налоговых проверках по запросам органов ФНС согласно Порядку, изложенному в совместном приказе МВД №76 и МНС №АС-3-06/37 от 22 января 2004 года.

Федеральным законодательством установлено, что единственным органом, уполномоченным проводить проверки в сфере налогов, является ФНС МФ РФ. Согласно закону, именно эта федеральная служба может выносить решения и предъявлять претензии по неуплате налогов. И, в случае обнаружения признаков преступления, ФНС обязана в соответствии с НК РФ направить сообщение в органы внутренних дел. ФНС может также привлечь сотрудников МВД к участию в совместной проверке по фактам неуплаты и уклонения от уплаты налогов.

С другой стороны, орган внутренних дел, выявив в порядке, установленном законом (в частности, скорее всего, ФЗ «Об ОРД»), факт уклонения от уплаты налогов должен направить соответствующее сообщение в ФНС для проведения налоговой проверки.

Именно при проведении налоговой проверки можно установить факт нарушения налогового законодательства, выразившийся в неуплате установленных налоговых платежей. И только ФНС обладает правом проведения налоговых проверок, а также, как единственный федеральный орган исполнительной власти, предъявлять претензии по уплате налогов, но никак не орган внутренних дел. Поэтому довод, что милиции дано право предъявлять налоговые претензии к проверяемым лицам, несостоятелен.

Однако в кредитные организации вновь и вновь продолжают поступать запросы с мотивировками «в связи с проведением проверки», «в связи с осуществлением функций (далее идет цитирование ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»)». При этом  довольно часто сотрудник ОВД, подготавливая запрос в кредитную организацию (банк), ссылается также на п.п. 4,30 ст.11 Федерального закона РФ «О милиции», которые предоставляют милиции право получать информацию от физических и юридических лиц. Однако эти нормы закона не наделяют органы внутренних дел правом доступа к сведениям и документам, содержащим охраняемую федеральным законом тайну, в частности банковскую тайну. Более того, п. 30 ст. 11 Закона РФ «О милиции» исключает право милиции на получение информации в организациях, когда законом установлен специальный порядок получения соответствующей информации.

Бывает (скорее всего, по незнанию) упоминается и п.34 ст. 11 Закона РФ «О милиции», однако и он не позволяет милиции получать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну, т.к. относится к обороту иной информации, составляющей налоговую тайну и охраняемой Налоговым кодексом Российской Федерации. Кроме того, банк является только организацией, перечисляющей налоговые платежи по поручению налогоплательщика, но не обладает налоговой тайной.

Иногда, видимо, не надеясь на силу Закона «О милиции», сотрудник милиции «вплетает» в запрос нормы второго закона, которым руководствуются в своей деятельности органы внутренних дел, - Федерального закона от 12 августа 1995 года   144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», опять же, ссылаясь на право  милиции получать информацию от юридических лиц и граждан при проведении ОРМ. Да, ст. 7 данного Закона предоставляет право субъектам ОРД получать необходимую информацию, но и этот закон не дает прямого указания на право получения органами внутренних дел сведений, охраняемых федеральным законом, в т.ч. и сведений, составляющих банковскую тайну.
                Наведение справок - это получение необходимых для решения задач оперативно-розыскной деятельности данных от предприятий, организаций, учреждений, органов государственной власти или местного самоуправления, общественных организаций и граждан. Чаще всего справки получают из криминалистических, оперативных и других учетов и информационных систем правоохранительных органов, а также из пофамильных картотек, дактилоскопических учетов, картотек неопознанных трупов, учетов утраченного (похищенного) оружия, учетов преступников по внешним признакам (фотоальбомы) и по способу совершения преступления, учеты похищенных и утраченных паспортов и др.

Ссылаясь на указанный закон, некоторые прокуроры, подтверждая права милиции на доступ к банковской тайне посредством ФЗ «Об ОРД» фактически низводят на нет само существо банковской тайны – ведь, пользуясь этой нормой закона, милиция может получать доступ практически ко всем видам тайны, включая и банковскую тайну.

Таким образом, возникает вопрос: а зачем тогда в России нужны какие-то тайны, кроме государственной?

Законодательством Российской Федерации установлены специальные режимы сбора, хранения и распространения следующей информации:

а) государственных секретов, включающих:

·         государственную тайну (см. ст. 29 Конституции; Закон о государственной тайне; ст.ст. 283, 284 УКРФ);

·         служебную тайну (см. ст. 139 ГК РФ; ст. 183 УКРФ);

·         служебную информацию (см. Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти. Утверждено постановлением Правительства от 3 ноября 1994 г. №1233);

б) отражающей различные аспекты общественной жизни, в которую входит такая информация, содержащая:

·         коммерческую тайну (см. ст. 139 ГКРФ; ст. 183 УКРФ);

·         конфиденциальные данные (см. ст.ст. 727, 771 и 1032 ГК РФ; ст. 16 Таможенного кодекса);

·         журналистскую редакционную тайну (см. ст. 41 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»; ст. 144 УКРФ);

в) в отношении частной жизни лица, в частности, включающая такие виды тайны, как:

·         банковская тайна и тайна вкладов (см. ст. 26 Закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности»; ст. 857 ГК РФ; ст. 183 УК РФ);

·         врачебная (медицинская) тайна (см. ст. 61 и ч. 3 ст 35 Основ законодательства Российской федерации «Об охране здоровья граждан»; ст. 9 Закона Российской Федераций «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»; ст. 14 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»; ст. 137 УКРФ);

·         тайна предварительного следствия (см. ст. 139 УПК РСФСР; ст. 310 УКРФ);

·         нотариальная тайна (см. ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федераций «О нотариате»; ст. 137 УКРФ);

·         тайна усыновления (см. ст. 139 Семейного кодекса Российской Федерации; ст. 155 УКРФ);

·         тайна страхования (см. ст. 946 ГК РФ; ст. 137 УК РФ);

·         адвокатская тайна (см. ч. 7 ст. 51 УПК РСФСР; ст. 137 УКРФ);

·         сведения о мерах безопасности судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов (см. Федеральный закон о государственной защите; ст.ст. 311 и 320 УКРФ).

По моей прежней работе в Филиале НЦБ Интерпола в Тюменской области могу сказать, что получить выписки по расчетным счетам клиентов в зарубежных банках органы российской милиции могли только в порядке запроса по уголовному делу, т.е. когда действительно были основания для получения таких сведений.

Понимаю сотрудников «налоговых» подразделений милиции, да и сотрудников иных подразделений МВД, но все же приходится констатировать, что по любому сообщению (письменному или устному, даже анонимному) о совершенном (совершаемом или готовящемся) преступлении сотрудник милиции обязан провести ПРОВЕРКУ, само право на проведение которой он потерял. Ведь нельзя провести проверку информации о налоговом преступлении, не имея права на проведение самостоятельной налоговой проверки.

Полагаю, что для раскрытия и расследования именно налоговых преступлений законодатель правильно изложил в новой редакции п.33 ст. 11 Закона «О милиции» - ведь, участвуя в налоговой проверке, сотрудник ОВД получит всю информацию о случившемся и, кроме того, сведения об операциях и счетах клиента (эти сведения банк предоставляет налоговому органу в порядке, установленном НК РФ). И препятствий к тому, что это налоговая тайна, нет - милиция имеет право доступа к налоговой тайне. Здесь законодатель фактически устранил излишнее бюрократическое звено, облегчив милиции сбор необходимой для раскрытия преступления информации. Дело за малым - ФНС и МВД необходимо научить сотрудников по-настоящему СО-трудничать. Думается, что выиграют обе службы - ведь дело они делают одно - государственное.

Прокуроры занимают разную позицию по данному вопросу - одни соглашаются с выводами, другие же встают на сторону милиции. Консультации в судах показали, что некоторые судьи встают на сторону тех выкладок, которые я изложил выше, а некоторые затрудняются принять решение.

Учитывая изложенное выше и полагая, что на всей территории Российской Федерации должно быть единое для всех понимание законов, а также для установления ясности при решении в судах вопросов, связанных (основанных на) с доступом к банковской тайне, видится необходимым, чтобы Верховный Суд России в порядке п.5 ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» дал разъяснения по следующим вопросам:

1)             Имеет ли право орган милиции запрашивать информацию, составляющую банковскую тайну, не участвуя в налоговой проверке по запросу налогового органа?

2)             Имеет ли право орган милиции запрашивать информацию, составляющую банковскую тайну, не участвуя в налоговой проверке, но мотивируя запрос полномочиями в области оперативно-розыскной деятельности?

3)             В каком порядке орган милиции имеет право запрашивать сведения, составляющие банковскую тайну, обязан ли орган милиции указывать в тексте запроса, что он осуществляет запрос в порядке проведения проверки по запросу налогового органа, либо прикладывать к запросу копию запроса ФНС?

4)             Имеет ли право кредитная организация с целью установления соответствия ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» либо отсутствия такового соответствия запросить орган ФНС либо орган милиции предоставить копию запроса налогового органа?

5)             Насколько соответствует уголовному и уголовно-процессуальному законодательствам получение органом милиции (и выдача кредитной организацией) сведений, составляющих банковскую тайну, в случае, когда запрос ОВД не мотивирован в соответствии с законом?

6)             Какое решение должен принять судья в случае, когда при изучении доказательств в судебном заседании будет установлен факт незаконного доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну (в частности, когда по материалам органа милиции, основанным на справках кредитных организаций, органом следствия принимается решение о возбуждении уголовного дела)?

Надеюсь, что эти вопросы не останутся без ответов.