Трансформация законодательства о госзакупках: варианты и предложения

В органах власти и бизнес-сообществе активно обсуждается проблема совершенствования законодательства о государственных закупках. Варианты реформы, предложенные Минэкономразвития России и ФАС России, сравнивает д-р юрид. наук, профессор кафедры предпринимательского права МГЮА Любовь Андреева.

Минэкономразвития России разработало проект закона “О федеральной контрактной системе”, в основе которого лежит концепция создания федеральной контрактной системы (ФКС), понимаемая как совокупность норм и правил, обеспечивающих единый цикл организации закупок для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Основными обязательными этапами закупочного цикла должны стать:

– прогнозирование закупок товаров работ и услуг для государственных (муниципальных) нужд;

– формирование государственными (муниципальными) заказчиками планов закупок;

– размещение заказов на поставку товаров, работ и услуг;

– исполнение и мониторинг контрактов;

– приемка и анализ результатов исполнения контрактов в целях планирования будущих закупок.

Задача создания федеральной контрактной системы была поставлена Правительством РФ в Программе по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 30.06.2010 № 1101-р. Необходимость формирования федеральной контрактной системы не вызывает сомнений. Ее создание позволит обеспечить системный подход к регулированию всего цикла государственных закупок. Однако решение данной задачи требует тщательной подготовки. В представленной Минэкономразвития России концепции лишь констатируется факт необходимости создания федеральной контрактной системы, но не разработана система мер по ее организации.

В законопроекте не определено, какую из моделей контрактной системы следует использовать в нашей стране – централизованную, децентрализованную или смешанную. Есть только ссылка на опыт применения контрактной системы в некоторых странах.

Одной рукой пишем, другой – зачеркиваем

Требования к ФКС предлагается предусмотреть в одном законе. Этот вариант не учитывает юридико-техническую сторону проблемы, поскольку в таком случае помимо Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 94-ФЗ) придется отменить и другие специальные федеральные законы: от 13.12.1994 № 60-ФЗ “О поставках продукции для федеральных государственных нужд” (далее – Закон № 60-ФЗ), от 29.12.1994 № 79-ФЗ “О государственном материальном резерве”, от 27.12.1995 № 213-ФЗ “О государственном оборонном заказе”, от 02.12.1994 № 53-ФЗ “О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд”. Концентрация всех правил, касающихся различных этапов осуществления государственных закупок, относящихся к различным отраслям законодательства, в одном законе нецелесообразна. Причем отменять придется не только специальные законы; изменения необходимо будет вносить также в Бюджетный и Гражданский кодексы РФ.

Как представляется, отмене подлежит прежде всего Закон № 60-ФЗ, устанавливающий общие правовые и экономические принципы, а также порядок формирования и исполнения на контрактной основе заказов на закупку и поставку товаров, работ и услуг. К настоящему времени он в значительной степени устарел и не соответствует изменившемуся с 1994 г. законодательству различных отраслей, регулирующему отношения в сфере госзакупок.

Нельзя согласиться с выводом Минэкономразвития России о том, что антикоррупционный потенциал Закона № 94-ФЗ полностью исчерпан и поэтому его необходимо отменить. Практика применения этого закона выявила ряд недостатков, однако в этот закон, как и в любой другой, регулярно вносятся изменения и дополнения, направленные на их устранение. Так, последние изменения в Закон № 94-ФЗ были внесены в апреле Законом № 79–ФЗ.

Конечно, такие “точечные” изменения Закона № 94-ФЗ не способствуют обеспечению стабильности законодательства в сфере государственных закупок, поэтому насущной проблемой сегодня является обобщение правоприменительной практики, выявление всех недостатков и пробелов закона о госзакупках с целью единовременного внесения в него максимально полного “пакета” изменений и дополнений.

Несмотря на все свои недостатки, Закон № 94-ФЗ носит прогрессивный характер с точки зрения развития конкурентных отношений. По ряду положений, в частности касающихся проведения электронного аукциона, даже опередил соответствующие законы в зарубежных странах.

Полумеры лучше отсутствия мер

С большинством изменений и дополнений в Закон № 94-ФЗ, предлагаемых ФАС России[1], можно согласиться. Так, с целью квалифицированного составления проектов государственных контрактов по стандартным товарам ФАС России предлагает возложить на федеральные министерства обязанность по разработке типовых форм контрактов, в которых должны быть отражены инновационные требования. Также представляется необходимым включать в типовые контракты требования по энергосбережению в отношении соответствующих видов товаров в соответствии с положениями Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ “Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”. Поддержки заслуживает и предложение об установлении госпошлины за подачу жалобы в антимонопольный орган.

Некоторые из предлагаемых ФАС России мер по совершенствованию Закона № 94-ФЗ уже поддержаны законодателем и отражены в Законе № 79-ФЗ. Это касается порядка формирования и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, повышения профессионализма исполнителей заказов и др.

В целом Закон № 79-ФЗ значительно расширяет права Правительства РФ. Так, Правительство РФ получило право определять особенности размещения конкретного заказа для федеральных нужд и решать вопрос о необходимости включения в контракт дополнительных условий его исполнения, в т. ч. не связанных с предметом контракта.

По-видимому, в данном случае речь идет о крупнейших и имеющих большое значение для экономики страны заказах. Установлен и порядок принятия Правительством РФ соответствующего решения.

Также Правительство РФ теперь вправе устанавливать порядок формирования начальных (максимальных) цен контрактов в отношении отдельных видов товаров, работ и услуг, в т. ч. определять закрытый перечень источников информации о ценах.

С прицелом на будущее

Надо признать, что внесенные в закон о госзакупках поправки не решили всех проблем в сфере размещения заказов. К примеру, в законе необоснованно занижено значение качества поставляемых товаров (работ, услуг) по сравнению с ценой.

Так, в соответствии с Правилами оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 № 722, значимость качественных показателей товара не должна превышать 20%, тогда как значимость критерия “цена контракта” не может быть менее 35%. Между тем одна из основных целей государственных закупок, а именно экономия бюджетных средств, не должна достигаться в ущерб качеству закупаемых государством товаров.

В связи с этим требования о высоком качестве товаров, работ и услуг должны быть обязательно отражены в типовых контрактах. В целях оценки представляемых конкурсных заявок по сложному оборудованию целесообразно установить в законе право заказчика привлекать соответствующих специалистов-экспертов.

Также в связи с переходом к среднесрочному бюджетному планированию необходимо предусмотреть возможность заключения на долгосрочный период всех видов контрактов с длительным сроком изготовления товаров, проведения работ или оказания услуг.

Кроме того, следует уточнить предложение ФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков не только сведений о недобросовестном участнике размещения заказа – юридическом лице, но и о физическом лице, осуществляющим управление соответствующим юридическим лицом. Представляется целесообразным включать в указанный реестр сведения об учредителях такого юридического лица, а также о лицах, входящих в руководящие органы управления (наблюдательный совет, совет директоров) в соответствии с организационно-правовой формой юридического лица.

Заслуживает поддержки предложение о введении уголовной ответственности за преступления в сфере государственных закупок и необходимости разработки соответствующих составов преступлений. Введение процедуры дисквалификации должностных лиц заказчиков возможно при включении функций по размещению заказов в их должностные обязанности. Также следует учесть, что заказчики вправе передать функции по размещению заказов уполномоченному органу, следовательно, указанная мера административной ответственности должна распространяться и на должностных лиц уполномоченных органов.

Известно, что применение нормы ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, затруднительно в случае нарушения договорных обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Проблемы связаны с длительностью рассмотрения судебных споров, сознательным затягиванием процесса со стороны недобросовестного участника размещения заказа и невозможностью заключить контракт на оставшийся объем товаров (работ, услуг) с участником, заявка которого заняла “второе место”, до принятия судебного решения. Однако предложенная ФАС России административная процедура рассмотрения споров по расторжению контрактов не может быть применена на практике, хотя данная идея и привлекательна с точки зрения сокращения сроков рассмотрения указанных споров.

Государственные (муниципальные) контракты имеют гражданско-правовую природу, правила о них включены в ГК РФ и соответственно к ним должны применяться нормы названного Кодекса о расторжении и изменении договоров. Вместе с тем ч. 2 ст. 450 ГК РФ предусматривает расторжение договора при существенном нарушении его положений другой стороной только по решению суда. Выход из создавшейся ситуации видится в установлении в Законе № 94-ФЗ специальной нормы о праве заказчика на одностороннее расторжение контракта при существенном нарушении его условий поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Опасения, что установление такого правила приведет к произволу заказчиков, безосновательны, поскольку эти категории лиц – поставщики, подрядчики и исполнители – по закону вправе защищать свои права.

Подводя итог, следует отметить, что совершенствование норм Закона № 94-ФЗ не препятствует решению глобальной задачи формирования федеральной контрактной системы, поскольку размещение заказов является одним из ее элементов.