Материал предоставлен корпоративным изданием для клиентов ГК «ИРБиС» «Система успеха»
С 01.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (с изменениями от 06.12.2011 N 401-ФЗ) (далее - Закон), за исключением положений, для которых предусмотрен иной срок. В данной статье мы поговорим о том, какова сфера применения данного Закона, и какие юридические лица обязаны руководствоваться его положениями.
Сфера применения Закона
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона основными целями регулирования данного нормативного правового акта являются: создание условий для закупки товаров, работ, услуг, оптимальных по цене и качеству, юридическими лицами, названными в Законе, эффективное использование денежных средств, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке следующими юридическими лицами (ч. 2 ст. 1 Закона) (далее - заказчики):
- государственными корпорациями;
- государственными компаниями;
- субъектами естественных монополий;
- организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, утилизации твердых бытовых отходов;
- государственными унитарными предприятиями;
- муниципальными унитарными предприятиями;
- автономными учреждениями;
- хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%;
- дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше юридическим лицам;
- дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше дочерним хозяйственным обществам.
Ограничений применения положений Закона в зависимости от цели закупки не установлено, в связи с чем все вышеперечисленные юридические лица обязаны проводить закупки любых товаров, работ и услуг с учетом положений Закона независимо от того, закупаются такие товары для собственных нужд или для их дальнейшей реализации. Данная точка зрения представлена в Письме Минэкономразвития от 02.09.2011 N Д28-317.
При этом перечисленные в ч. 2 ст. 1 Закона юридические лица должны руководствоваться положениями данного Закона только в случаях, когда они закупают товары, работы, услуги. Если же они выступают не в качестве заказчиков или покупателей, а в качестве поставщиков, подрядчиков и исполнителей, то в таких ситуациях положения Закона не применяются.
Кроме того, Закон не распространяется и на отношения, связанные с (ч. 4 ст. 1 Закона):
- куплей-продажей ценных бумаг и валютных ценностей;
- приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле;
- осуществлением заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 94-ФЗ);
- закупкой в области военно-технического сотрудничества;
- закупкой товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг;
- осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».
Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Обратите внимание на то, что согласно ст. 8 Закона сроки, по наступлению которых положения Закона становятся обязательными для данных юридических лиц, различаются в зависимости от типа юридического лица.
Так, с 1 января 2013 года положения Закона применяют следующие организации, указанные в ч. 7 ст. 8 Закона:
- предприятия, осуществляющие виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, у которых общая выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем 10% общей суммы выручки за 2011 год от всех видов осуществляемой такими организациями деятельности;
- дочерние хозяйственные общества, более 50% уставного капитала которых в совокупности принадлежит государственным корпорациям, государственным компаниям, субъектам естественных монополий, организациям, государственным унитарным предприятиям, государственным автономным учреждениям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ превышает 50%, дочерним хозяйственным обществам этих дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает 50%.
С 1 января 2014 года (если более ранний срок не будет предусмотрен представительным органом муниципального образования) положения Закона применяют (ч. 8 ст. 8 Закона):
- муниципальные унитарные предприятия;
- автономные учреждения, созданные муниципальными образованиями;
- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает 50%;
- дочерние хозяйственные общества, более 50% уставного капитала которых в совокупности принадлежит муниципальным унитарным предприятиям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает 50%;
- дочерние хозяйственные общества указанных дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия указанных дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает 50%.
Все остальные юридические лица должны руководствоваться положениями Закона, начиная с 1 января 2012 года.
Порядок проведения закупки товаров, работ и услуг
Согласно разъяснениям Минэкономразвития, Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность для юридических лиц, выступающих согласно Закону заказчиками при закупке товаров, работ, услуг, разработать и утвердить положение о закупке (Письмо от 02.09.2011 N Д28-317). Положение о закупке - это документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона).
На основании ч. 3 ст. 2 Закона положение о закупке утверждается:
- высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании - если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания;
- руководителем унитарного предприятия - если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие;
- наблюдательным советом автономного учреждения в случае, если заказчиком выступает автономное учреждение;
- советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества - если заказчиком выступает акционерное общество;
- общим собранием акционеров акционерного общества - если уставом предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров;
- общим собранием участников общества в случае - заказчиком выступает общество с ограниченной ответственностью.
В целях реализации предусмотренного в пп. 1 ч. 1 ст. 3 Закона принципа информационной открытости закупки положение о закупке и все вносимые в него изменения подлежат обязательному размещению на официальном сайте «www.zakupki.gov.ru» (далее - официальный сайт) не позднее чем в течение 15 дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона).
К сведению! В соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона если в течение трех месяцев со дня вступления в силу Закона (напомним, что Закон вступил в силу с 01.01.2012) заказчик (из тех заказчиков, которые применяют положения Закона с 01.01.2013 или с 01.01.2014) не опубликовал на официальном сайте «www.zakupki.gov.ru» утвержденное им положение о закупке, то в этом случае при закупке товаров, работ, услуг до дня размещения утвержденного положения о закупке он должен будет руководствоваться положениями Закона N 94-ФЗ.
Если учесть, сколько казусов содержит Закон N 94-ФЗ, до сих пор не до конца понятный самим государственным (муниципальным) заказчикам, а также тот факт, что заказчикам по новому закону о закупках, в случае пропуска срока подготовки соответствующего положения, придется полностью окунутся в незнакомую среду, им желательно поторопится с приведением своей деятельности в соответствие с Законом. Свобода в выборе способов закупки, наиболее благоприятных для данного юридического лица, должна подтолкнуть всех заказчиков к некой «самодеятельности», разрешенной законодательно.
Обратите внимание! Согласно ч. 2 ст. 4 Закона на официальном сайте должен быть опубликован план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования такого плана, порядок и сроки его размещения на официальном сайте, требования к форме устанавливаются Правительством РФ.
При закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, включающая в себя (ч. 5 ст. 4 Закона):
1) извещение о закупке. Этот документ является неотъемлемой частью документации о закупке. Часть 9 ст. 4 Закона предусматривает, что в извещении должны быть указаны:
- способ закупки;
- наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;
- предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;
- место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;
- сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);
- срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации в форме электронного документа;
- место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.
2) документация о закупке. Она должна содержать сведения, определенные положением о закупке, в том числе:
- установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;
- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;
- требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик;
- место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги;
- сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);
- форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги;
- порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей);
- порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
- требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;
- формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке;
- место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки;
- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;
- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
3) проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке;
4) изменения, вносимые в извещение и документацию о закупке. Они размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения об их внесении. В случае если закупка осуществляется путем проведения торгов и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за 15 дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем 15 дней;
5) разъяснения документации о закупке. Они размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения об их предоставлении;
6) протоколы, составляемые в ходе закупки. Они размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем через три дня со дня их подписания;
7) изменения, вносимые в договор при его при заключении и исполнении в части объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг, сроков исполнения договора. Такие изменения публикуются не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор;
8) иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных в ч.ч. 15-16 ст. 4 Закона.
К таким случаям относятся:
- сведения о закупке, составляющие государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в извещении о закупке, документации о закупке или в проекте договора;
- сведения о закупке, по которым принято решение Правительства РФ о том, что они не подлежат размещению на официальном сайте.
Помимо этого заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения:
- о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей.
- закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тыс. рублей, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд рублей.
9) дополнительная информация, предусмотренная положением о закупке.
Вышеуказанную информацию заказчик также может дополнительно разместить указанную и на своем официальном сайте в сети Интернет.
Обратите внимание! Согласно ч. 3 ст. 8 Закона в переходный период до 1 июля 2012 года положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иная информация о закупке, подлежащая в соответствии с Законом и положением о закупке размещению на официальном сайте, размещаются на сайте заказчика. После 1 июля 2012 года такая информация должна быть обязательно опубликована на официальном сайте «www.zakupki.gov.ru». При этом особо оговорено, что Правительство РФ может установить и иные сроки, нежели чем те, которые установлены в данной норме.
Размещенные на официальном сайте и на сайте заказчика информация о закупке, положения о закупке, планы закупки должны быть доступны для ознакомления без взимания платы (ч. 14 ст. 4 Закона).
Закон предусматривает два основных способа осуществления закупок: аукцион и конкурс. Возможно осуществление закупки и в электронной форме, в этом случае перечень таких товаров, работ и услуг устанавливается Правительством РФ (ч. 4 ст. 3 Закона).
В то же время следует учитывать, что Закон не содержит закрытого перечня способов закупки, а также условий, при наличии которых применяется тот или иной способ закупки. Так, согласно ч. 3 ст. 3 Закона в положении о закупке могут быть предусмотрены иные способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки и условия их применения, а также порядок заключения договоров. То есть возможность заказчика закрепить в положении тот или иной способ закупки не ставится Законом в зависимость от суммы закупки или каких-либо обстоятельств.
В соответствии с ч. 2 ст. 3 Законом извещение о проведении конкурса или аукциона должно быть опубликовано на сайте не менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.
Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. Об этом указано в ч. 5 ст. 3 Закона.
Заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.
Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров РФ, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 8 ст. 3 Закона).
Частью 6 ст. 3 Закона особо оговорено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.
Кроме того, ему предоставлено право обжаловать в Федеральную антимонопольную службу действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
- неразмещения на официальном сайте положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;
- предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
- осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Закона N 94-ФЗ.
Согласно ч. 2 ст. 3 Закона победителем торгов на конкурсе признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации. А победителем торгов на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.
После осуществления закупки согласно Закону заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает на официальном сайте сведения о:
- количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг;
- количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);
- количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой приняты решения Правительства РФ о неопубликовании.
При этом в Законе не уточняется, что подразумевал законодатель под понятием «отчетный месяц».
Реестр недобросовестных поставщиков
Положения, регламентирующие порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, полностью копируют нормы Закона N 94-ФЗ. Реестр ведется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, на официальном сайте «www.zakupki.gov.ru» (ч. 1 ст. 5 Закона). Таким уполномоченным органом в силу пп. 5.3. п. 5 разд. II Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, является Федеральная антимонопольная служба.
Согласно ч. 2 ст. 5 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об исполнителях:
- которые уклонились от заключения договоров (как и в Законе N 94-ФЗ определения «уклонившимся» не дано);
- с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений в ФАС, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков содержатся в Положении о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292.
Согласно ч. 4 ст. 5 Закона сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.
Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра (ч. 5 ст. 5 Закона).
В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.
Ответственность за нарушение требований Закона
Согласно ст. 7 Закона за нарушение требований Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов РФ виновные лица несут ответственность в соответствии с законодательством РФ, однако конкретные виды и формы ответственности в самом Законе отсутствуют. Притом, что внесение соответствующих изменений в действующее законодательство Законом не предусмотрено
В заключение
Подводя итоги рассмотрения нового закона о закупках, хочется отметить факт его крайнего сходства с Законом N 94-Ф. Возникает ощущение, что законодатели просто решили привести закупочную деятельность отдельных юридических лиц, до сих пор пользовавшихся некоторой свободой, к какому-то общему с государственными (муниципальными) заказчиками знаменателю.
Цель данного проекта обозначена в первых строках Закона и в целом оправданна – искоренение коррупции и бОльшая прозрачность сделок, но будет ли она реализована на практике или получится как в знаменитом высказывании экс-премьера В.С.Черномырдина: «Хотели как лучше, а получилось как всегда»?
Отметим, что несомненным плюсом Закона является возможность, которую заказчикам ни в коем случае нельзя упускать – разработка собственного, юридически грамотного и учитывающего специфику деятельности каждого предприятия положения о закупке, в котором они могут предусмотреть наиболее оптимальные для них способы закупок и самостоятельно устанавливать критерии отбора поставщиков, исполнителей и подрядчиков с учетом отраслевых особенностей. Кстати, этим Закон выгодно отличается от жестких норм Закона N 94-ФЗ, не предполагающих самостоятельности государственных и муниципальных заказчиков.
Однако воспользоваться таким шансом многим заказчикам необходимо до конца марта 2012 года. Опоздавшие же организации, вовремя не утвердившие и разместившие на сайте положение о закупках, будут вынуждены руководствоваться положениями ранее не применявшегося ими Законом N 94-ФЗ, недостатки и сложность понимания которого уже успели заметить многие юридические лица. Чего стоит отсутствующее определение «уклонение от заключения», когда участник может на два года попасть в Реестр недобросоветсных поставщиков по любой, даже незначительной причине.
Мы, со своей стороны, надеемся, что реализация положений Закона будет способствовать появлению новых эффективных способов и порядка закупок, что поможет усовершенствовать все законодательство в данной сфере.
Начать дискуссию