Зульфугарзаде Теймур Эльдарович,
к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых
дисциплин юридического факультета Российского Нового университета (РосНОУ)
Источник: http://www.yurclub.ru/
1. Введение: поставщики бухгалтерского ПО как поставщики специфического вида
услуг
Развитие предпринимательской деятельности в нашей стране, происходящее в
период развития рыночных отношений, предопределило резкое увеличение спроса
на профессию бухгалтер, что, в свою очередь, сообразно бурному развитию компьютерной
техники, вызвало потребность обеспечения деятельности бухгалтеров новейшими
программными средствами, позволяющими оптимизировать нелегкий труд счетных работников,
свести к минимуму "бумажную" работу.
Сегодня на отечественном рынке представлено более 30 наименований программных
продуктов, позволяющих автоматизировать бухгалтерскую деятельность, называемых
бухгалтерским программным обеспечением (БПО). Упомянутые программные продукты
несомненно различаются между собой как по методам разрешения задач, реализованным
программистами-разработчиками, так и по конфигурации, по стоимости и, несомненно,
по интерфейсному оформлению. Тем не менее, при всей своей неодинаковости, исследуемые
программные продукты абсолютно схожи по своему конечному предназначению: не
только оптимальным образом автоматизировать бухгалтерию предприятия, но и снизить
риск наступления ответственности за нарушение правил ведения бухгалтерской и
налоговой отчетности.
Именно поэтому БПО принято относить не к обычным видам программных продуктов,
позволяющим обеспечить надлежащую работу компьютерной техники, а к отдельного
рода специфическим программным средствам, обеспечивающим надлежащую экономическую
защиту предприятия. В связи с чем на поставщиков (разработчиков и продавцов)
БПО, как поставщиков именно специфического вида продукции и услуг в указанной
области, по объективным причинам должны налагаться дополнительные обязательства,
способствующие обеспечению безопасности пользователей приобретаемого бухгалтерского
ПО.
2. Практика обеспечения безопасности внутренней информации пользователя БПО
Однако, не смотря на ярко выраженную специфику работы с БПО, юридическая
практика выявляет достаточно большое количество проблемных ситуаций, связанных
с правильностью оформления правоотношений между его поставщиками и пользователями.
В первую очередь, речь идет о безопасности внутренней информации, а именно содержании
бухгалтерских баз данных. Нередко в повседневной деятельности бухгалтерии предприятия
возникают ситуации, при которых работа с БПО становится затруднительной или
полностью невозможной по различным причинам, например, аппаратный сбой, несовместимость
работы бухгалтерской программы с новыми, установленными на ПК, программными
продуктами, ошибка разработчика, некорректное использование БПО пользователем,
выраженное, в частности, во внесении неоттестированных данных и т.д. и т.п.
Самое важное в таких ситуациях не только установить виновное лицо (что не всегда
удается сделать сразу), но и в самые сжатые (разумные, как гласит законодательство)
сроки выявить и устранить причину возникшей неординарной ситуации и принять
меры к предотвращению подобных сбоев в будущем.
Как правило, большинство проблемных ситуаций разрешается опытным пользователем
самостоятельно. В случае невозможности собственными силами выявить и устранить
причину возникшей проблемной ситуации, пользователь обращается к поставщику.
Именно на стадии обращения к поставщику, уже благополучно реализовавшему ранее
БПО, могут проявиться результаты ошибок, допущенных пользователем на стадии
подписания договора купли - продажи программного продукта и договора возмездного
оказания услуг по сопровождению программного продукта и абонентское обслуживание
пользователя (нередко это сводится в единый, комплексный договор), являющихся
предметом исследования рассматриваемой нами темы.
Одним из первых вопросов, возникающим перед пользователем в данном случае, возникает
вопрос о том, кто именно может быть допущен к информации, содержащейся в базе
данных бухгалтерской программы. Таким образом возникает вопрос о персоналии,
т.е. о конкретном физическом лице - представителе сервисной службы - подрядчика,
получающим санкционированный доступ к бухгалтерской информации предприятия-пользователя
БПО. Безусловно, в первую очередь, информацией о соответствующем работнике обладает
его работодатель, осуществляющий на основании договора сервисное обслуживание
БПО. В соответствии с нормами трудового законодательства работодатель наделен
правом внести в трудовой договор с работником условия, налагающие на последнего
ответственность за несанкционированное разглашение сведений, полученных таковым
в связи с исполнением своих трудовых обязанностей. Дополнительно к этому, подобные
ограничения на использование служебной информации могут и по настоянию пользователя,
по логике, должны быть продублированы в соответствующих должностных инструкциях
сервисной службы.
Упомянутые ограничения необходимо применять и надлежащим образом фиксировать
актами локального нормотворчества и для других работников сервисной службы,
соприкасающимися с информацией пользователя в случаях замещения допущенного
к работе с клиентом-пользователем работника, либо в случае невозможности устранить
возникшую проблему на месте и необходимости осуществить транспортировку, временное
хранение и обслуживание ПК пользователя в сервисный центр и обратно в офис клиента.
В отдельных случаях возможно обратиться в сервисную службу за персональными
сведениями о лицах, получающих санкционированный доступ к базе данных пользователя,
с надлежащим соблюдением действующих конституционных норм, а также, при необходимости,
провести проверку представленных сервисной службой лиц через службу безопасности
предприятия-пользователя БПО, либо воспользовавшись услугами частной детективной
структуры.
Проведение описанных выше мероприятий позволяет пользователю БПО снизить риск
несанкционированного разглашения внутренней информации третьими лицами. Несомненно,
подобные мероприятия необходимо производить в комплексе с хорошо поставленной
кадровой работой на самом предприятии-пользователе БПО, иначе грамотно проработанное
и выверенное договорное обязательство с подрядчиком может оказаться практически
бесполезным из-за внутренних упущений.
3. Основные проблемы, возникающие при осуществлении гарантийного и абонентского
обслуживания пользователя БПО
Следующим немаловажным вопросом, который необходимо исследовать, является
правильное оформление обязательств сервисной службы по гарантийному обслуживанию
БПО. В обязательном порядке необходимо детально проработать и закрепить в соответствующем
договоре положения, регламентирующие следующие основные обязанности сервисной
службы, представляющей интересы производителя БПО (что должно быть подтверждено
письменным соглашением между производителем и сервисной службой, о чем более
подробно будет идти речь ниже) и перечень профилактических мероприятий, проводимых
пользователем в обязательном порядке:
1. действующие телефонные номера для связи с сервисным центром, номера факсов,
адреса почтовой связи, адреса электронной почты, банковские реквизиты и т.д.,
с указанием должностей, фамилий, имен и отчеств ответственных лиц, а также дополнительные
возможности для связи с руководителями сервисной службы-подрядчика;
2. точное количество т.н. "бесплатных часов", входящих в абонентскую
плату, предоставляемых сервисной службой пользователю при заключении договора
на абонентское обслуживание, а также детализированное рассмотрение вопросов
относительно дифференциации стоимости дополнительно оплачиваемого пользователем
БПО времени работ, производимых в экстренных случаях сервисной службой в зависимости
от срочности производства таких работ;
3. порядок, места и точные сроки проведения обязательных регламентных работ,
проводимых специалистами сервисной службы (если таковое условие предусмотрено
правилами использования БПО, компьютерной техники, на которой оно эксплуатируется,
и непосредственно вытекает из условий договора возмездного оказания услуг по
сопровождению программного продукта и абонентское обслуживание пользователя);
4. рекомендуемые разработчиком ПО сроки дублирования пользователем информации,
содержащейся в используемых базах данных, а также сроки проведения регламентных
работ, не требующих присутствия представителя сервисной службы, например:
4.1. Необходимо регулярно сохранять базы данных (для сетевого варианта никто
из пользователей в момент сохранения не должен работать с программами комплекса):
копии могут создаваться как на жестком диске, так и на внешних носителях (дискеты,
стриммеры, компакт- или оптический диск);
рекомендуется делать ежедневное и еженедельное копирование, причем еженедельные
и ежедневные копии БД должны находиться на разных носителях.
4.2. Рекомендуется ежедневно (в начале или конце рабочего дня) проводить профилактику
комплекса (еженедельная профилактика является ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ).
4.3. В случае сбоя в электропитании, зависания компьютера или аварийного выхода
из программы, необходимо провести профилактику баз данных.
4.4. ОБЯЗАТЕЛЬНО создавать и хранить резервные копии после закрытия отчетного
периода (месяц, квартал, год).
4.5. Рекомендуется использовать модуль разграничения доступа по паролям, что
позволит вести системный журнал и определять сотрудников, допустивших бухгалтерские
и другие ошибки.
и т.д.
Важно помнить, что абонентское обслуживание, осуществляемое сервисной службой,
является возмездным оказанием услуг и регламентируется главой 39 ГК РФ. По договору
возмездного оказания услуг, следуя правилам ст. 780 ГК РФ, исполнитель (сервисная
служба) "обязан оказать услуги лично", "если иное не предусмотрено
договором возмездного оказания услуг". В практической деятельности могут
возникать ситуации, при которых сервисная служба будет вынуждена обращаться
к услугам третьих лиц - субподрядчиков, например, для ремонта или замены деталей
ПК пользователя (если на ПК истекла гарантия продавца компьютерной техники),
на который инсталлировано БПО. Учитывая весьма высокую степень вероятности наступления
подобных ситуаций, в договоре на абонентское обслуживание необходимо тщательно
регламентировать порядок согласования и обращения к услугам третьих лиц, обязательно
сделав ссылку на пункты договора, рассматривающие вопросы защиты информации.
Вне всяких сомнений, предусмотреть в договоре все возможные варианты развития
событий, которые могут иметь место в процессе эксплуатации БПО, практически
невозможно. Тем не менее, регламентировав договором основные, наиболее часто
встречающиеся в практической деятельности, варианты разрешения и профилактики
риска возникновения проблемных ситуаций, дополнительно позволяет сторонам договора
оптимально защитить свои права и, что немаловажно для пользователя, получить
наиболее комфортные условия эксплуатации приобретенного программного продукта
в целях, для которых таковой был создан, сводя к минимуму риск возможности возникновения
конфликтных ситуаций с сервисной службой и разработчиком.
4. Основополагающие элементы продвижения товаров и услуг на отечественном
рынке БПО
Для того, чтобы будущий пользователь БПО лучше понимал своего потенциального
контрагента, необходимо провести краткое рассмотрение "психологии"
компаний-производителей бухгалтерского ПО. Рынок БПО на сегодняшний день, при
всем обилии программных продуктов, автоматизирующих финансово-бухгалтерскую
деятельность предприятий, нельзя считать насыщенным. С каждым днем увеличивается
количество вновь созданных предприятий различных форм собственности, ранее созданные
предприятия подвержены качественным изменениям, кто-то сворачивает свою деятельность,
кто-то, напротив, постоянно развивается, наращивает темпы, налаживает собственное
производство, строит склады, создает филиалы и представительства, непрерывно
изменяется нормативная база. Впервые за последние 14 лет отечественная экономика
начинает изменяться в позитивном направлении. Пользователи БПО, как правило,
благодаря перечисленным выше изменениям, вынуждены находится в постоянном поиске
новых, оптимальных, форм, видов и средств, позволяющих им решать насущные задачи,
в том числе, непосредственно связанные с бухгалтерской и налоговой отчетностью.
Компании-производители БПО, учитывая все новые и новые потребности клиентов,
обязаны также находиться в постоянном развитии и не реже чем раз в полгода выпускать
на рынок обновленные версии своих основных программных продуктов, обслуживающих
нужды бухгалтерий и финансовых подразделений предприятий. У кого-то это получается
лучше, у кого-то - менее хорошо. В любом случае, тенденция к росту и совершенствованию
деятельности среди рассматриваемых компаний прослеживается весьма четко. Не
секрет, что важнейшим элементом стабильности любой коммерческой организации,
в том числе и компании-производителя БПО, являются т.н. "ключевые клиенты",
обеспечивающие компанию необходимым количеством заказов, позволяющим не только
длительное время "держаться на плаву", но и развивать собственную
инфраструктуру, вкладывать средства в совершенствование уже имеющегося программного
продукта и разработку новых. Именно поэтому каждая из компаний стремиться получить
в свою клиентскую базу одного или нескольких крупных клиентов, интересы которых
выходят для компании-производителя БПО на одно из наиболее приоритетных позиций.
Чем больше компания-производитель БПО, тем больше у нее крупных клиентов и,
стало быть, интересы крупных клиентов начинают постепенно растворяться и отношение
к ним становиться весьма похожим на отношения к менее крупным клиентам. Крупные
клиенты, испытывая упомянутую выше потребность к постоянному развитию и совершенствованию,
начинают более скептически относиться к советам маркетологов прибегать к услугам
наиболее известных и хорошо разрекламированных подрядчиков, имеющий весьма высокую
степень эффективности при отсутствии должного опыта в соответствующей области.
Начинается поиск менее известных компаний-производителей БПО, которые, в свою
очередь, не потеряли интереса к крупным клиентам из-за их явного недостатка,
имеют желание и способны предоставить клиенту наиболее эксклюзивные возможности
по оптимизации собственных программных продуктов для нужд крупного клиента,
предоставляют всевозможные преференции и предпринимают комплексные усилия, направленные
на "удержание" крупного клиента, способствуя таким образом уменьшению
моральных издержек клиента за счет переноса "центра тяжести" по внедрению,
оптимизации, унификации, адаптации, отладке, дополнительным формам сервисного
обслуживания БПО на себя. Именно поэтому в современной практике наблюдается
тенденция увеличения количества крупных компаний, переходящих на БПО, производимое
и обслуживаемое небольшими компаниями-разработчиками.
Немаловажно, с нашей точки зрения, обратить внимание на проблемы, возникающие
в процессе продаж БПО через розничную и дилерские сети, работы с франчайзи.
Известно ли покупателю об условиях договорных отношений производителя и продавца,
все ли основополагающие проблемные вопросы урегулированы между упомянутыми субъектами
коммерческих правоотношений? Не станут ли неразрешенные изначально проблемы
между разработчиком и продавцом частью проблем покупателя?
Но самый важный вопрос, который может возникнуть при исследовании означенной
проблемы, так кто на самом деле, в случае возникновения сбоев в работе приобретенного
пользователем БПО и в каком объеме будет разрешать и разрешит ли возникшую сложность
продавец, дилер или франчайзи самостоятельно и в полном объеме? Уверенно можно
сказать, что в большинстве своем возможные сбои в работе БПО будут успешно разрешены
продавцом в соответствии с нормами действующего законодательства, о которых
более подробно мы поговорим ниже. Отметим, что в случае возникновения сбоя,
вызванного необходимостью наиболее полной, "глубоко" адаптации БПО
для нужд покупателя-пользователя, продавец, скорее всего, будет вынужден переадресовать
покупателя к фирме-разработчику, что весьма вероятно. Поэтому, выбирая программный
продукт покупателю необходимо заранее уяснить для себя, достаточно ли для его
нужд БПО, разработанное для некого "усредненного" клиента и широко
представленная в торговой сети, с последующей возможной необходимостью создания
собственного подразделения программистов и информатиков на предприятии, обслуживающего
данное "БПО для всех", или покупатель претендует на определенную "уникальность",
требующую обращения к услугам менее известной, но более мобильной и гибкой компании-разработчика.
Затронутые в настоящем параграфе вопросы весьма не однозначны и наиболее точные
ответы на таковые могут быть даны, как это видно из их содержания, только в
процессе дискуссии.
5. Снижение вероятности рисков при реализации договоров купли - продажи и
поставки БПО
Продолжая исследование рассматриваемой темы необходимо произвести комплексное
рассмотрение основополагающих, с нашей точки зрения, вопросов снижения вероятности
рисков и ответственности по договорам купли-продажи и поставки БПО.
По договору купли - продажи БПО одна сторона (продавец) обязуется передать
программный продукт надлежащего качества и в установленной договором количестве
в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять
этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
Договор купли - продажи БПО может быть заключен на куплю - продажу программного
продукта, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также
программного продукта, который будет создан или приобретен продавцом в будущем,
если, в соответствии с правилами ст. 457 ГК РФ, иное не установлено законом
или не вытекает из характера товара. При этом условие договора купли - продажи
о БПО считается согласованным, если договор позволяет определить наименование
и количество товара.
Продавец обязан передать покупателю программный продукт, предусмотренный договором
купли - продажи; если иное не предусмотрено договором купли - продажи, продавец
обязан одновременно с передачей БПО передать покупателю ее принадлежности, а
также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества,
инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми
актами или договором.
Срок исполнения продавцом обязанности передать БПО покупателю определяется
договором купли - продажи, а если договор не позволяет определить этот срок,
в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 314 ГК РФ:
"Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения
или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство
подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах
такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения
и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено
в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное
в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом
востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления
кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой
срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев
делового оборота или существа обязательства".
Договор купли - продажи БПО признается заключенным с условием его исполнения
к строго определенному сроку, если из договора ясно вытекает, что при нарушении
срока его исполнения покупатель утрачивает интерес к договору. Продавец вправе
исполнять такой договор до наступления или после истечения определенного в нем
срока только с согласия покупателя.
Если иное не предусмотрено договором купли - продажи, обязанность продавца передать
БПО покупателю считается исполненной в момент:
- вручения программного продукта покупателю или указанному им лицу, если договором
предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;
предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан
покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара или, например, путем
инсталляции БПО на ПК покупателя. В рассматриваемом случае программный продукт
считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному
договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии
с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче.
Программный продукт не будет признан готовым к передаче, если он не идентифицирован
для целей договора путем маркировки или иным образом.
В тех случаях, когда из договора купли - продажи не вытекает обязанность продавца
по доставке БПО или передаче программного продукта в месте его нахождения покупателю,
обязанность продавца передать БПО покупателю считается исполненной в момент
сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если
договором не предусмотрено иное.
Переход риска случайной гибели программного продукта (ст. 459 ГК РФ).
Если иное не предусмотрено договором купли - продажи, риск случайной гибели
или случайного повреждения программного продукта переходит на покупателя с момента,
когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим
свою обязанность по передаче товара покупателю.
Риск случайной гибели или случайного повреждения БПО, проданного во время его
нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли
- продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями делового
оборота.
Условие договора о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения
БПО переходит на покупателя с момента сдачи программного продукта первому перевозчику,
по требованию покупателя может быть признано судом недействительным, если в
момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар утрачен
или поврежден, и не сообщил об этом покупателю.
Обязанность продавца передать программный продукт свободным от прав третьих
лиц (ст. 460 ГК РФ). Продавец обязан передать покупателю БПО свободным от любых
прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять
программный продукт, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом
этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены программного
продукта либо расторжения договора купли - продажи, если не будет доказано,
что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот программный
продукт. Рассмотренные правила соответственно применяются и в том случае, когда
в отношении БПО к моменту его передачи покупателю имелись притязания третьих
лиц, о которых продавцу было известно, если эти притязания впоследствии признаны
в установленном порядке правомерными.
Обременение программного продукта правами третьих лиц может повлечь за
собой изъятие программного продукта у покупателя. В рассматриваемом случае,
в соответствии со ст. 461 ГК РФ наступает ответственность продавца: при изъятии
программного продукта у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим
до исполнения договора купли - продажи БПО, продавец обязан возместить покупателю
понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать
о наличии этих оснований. При этом, соглашение сторон об освобождении продавца
от ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя
третьими лицами или о ее ограничении недействительно.
Покупатель и продавец программного продукта обязательно должен учитывать наличие
обязанности, регламентированной ст. 462 ГК РФ, предусмотренной на случай предъявления
иска об изъятии программного продукта: если третье лицо по основанию, возникшему
до исполнения договора купли - продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии
программного продукта, покупатель обязан привлечь продавца к участию в деле,
а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя. Непривлечение покупателем
продавца к участию в деле освобождает продавца от ответственности перед покупателем,
если продавец докажет, что, приняв участие в деле, он мог бы предотвратить изъятие
проданного БПО у покупателя. Продавец, привлеченный покупателем к участию в
деле, но не принявший в нем участия, лишается права доказывать неправильность
ведения дела покупателем.
Последствия неисполнения обязанности передать товар (ст. 463 ГК РФ).
Если продавец отказывается передать покупателю проданный программный продукт,
покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли - продажи БПО. При
отказе продавца передать программный продукт покупатель вправе предъявить продавцу
требования, предусмотренные ст. 398 ГК РФ, т.е. потребовать передать ему оплаченное
БПО или, в случае объективной невозможности такой передачи, потребовать возмещения
убытков.
Как было отмечено выше, при передаче программного продукта продавец обязан передать
принадлежности и документы, относящиеся к БПО. Если продавец не передает или
отказывается передать покупателю относящиеся к программному продукту принадлежности
или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми
актами или договором купли - продажи (п. 2 ст. 456 ГК РФ), покупатель вправе
назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности
или документы, относящиеся к программному продукту, не переданы продавцом в
указанный срок, покупатель вправе отказаться от БПО, если иное не предусмотрено
договором.
Количество и ассортимент БПО. К существенным условиям договора купли
- продажи БПО относят условие о количестве (имеется в виду количество комплектов
БПО и количество рабочих мест покупателя, пользователя, укомплектовываемых данным
БПО по договору) и ассортименте (например, количество приобретаемых модулей
программы и/или "прошивке" ключей, позволяющих использовать БПО в
определенный период времени либо в рамках конечного числа бухгалтерских проводок)
программных продуктов, реализуемых по условиям договора. Количество программных
продуктов, подлежащих передаче покупателю, предусматривается договором купли
- продажи БПО в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении.
Условие о количестве программных продуктов быть согласовано путем установления
в договоре порядка его определения. Важно помнить, что если договор купли -
продажи не позволяет определить количество подлежащих передаче программных продуктов,
договор не считается заключенным.
Последствия нарушения условия о количестве программных продуктов (ст. 466 ГК
РФ). Если продавец передал в нарушение договора купли - продажи покупателю меньшее
количество программных продуктов, чем определено договором, покупатель вправе,
если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее
количество программных продуктов, либо отказаться от переданного программного
продукта и от его оплаты, а если программный продукт оплачен, потребовать возврата
уплаченной денежной суммы. Если продавец передал покупателю программные продукты
в количестве, превышающем указанное в договоре купли - продажи, покупатель обязан
известить об этом продавца в установленном порядке (п. 1 ст. 483 ГК РФ: …"в
разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно
было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара"). В случае,
когда в разумный срок после получения сообщения покупателя продавец не распорядится
соответствующей частью БПО, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором,
принять весь БПО. В случае принятия покупателем БПО в количестве, превышающем
указанное в договоре купли - продажи (п. 2 ст. 466 ГК РФ), дополнительно принятый
программный продукт оплачивается по цене, определенной для БПО, принятого в
соответствии с договором, если иная цена не определена соглашением сторон.
Ассортимент БПО (ст. 467 ГК РФ). Если по договору купли - продажи передаче подлежит
программный продукт в определенном соотношении по модулям, ключам, видам, моделям
или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю БПО в
ассортименте, согласованном сторонами. Если ассортимент в договоре купли - продажи
не определен и в договоре не установлен порядок его определения, но из существа
обязательства вытекает, что БПО должно быть передано покупателю в ассортименте,
продавец вправе передать покупателю БПО ассортименте исходя из потребностей
покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, или
отказаться от исполнения договора.
Последствия нарушения условия об ассортименте БПО (ст. 468 ГК РФ). При передаче
продавцом предусмотренных договором купли-продажи БПО в ассортименте, не соответствующем
договору, покупатель вправе отказаться от его принятия и оплаты, а если оно
оплачено, потребовать возврата уплаченной денежной суммы. Если продавец передал
покупателю наряду с программными продуктами, ассортимент которых соответствует
договору купли - продажи, БПО с нарушением условия об ассортименте, покупатель
вправе по своему выбору:
- принять БПО, соответствующее условию об ассортименте, и отказаться от остальных
программных продуктов;
- отказаться от всех переданных программных продуктов;
- потребовать заменить программные продукты, не соответствующие условию об ассортименте,
программными продуктами в ассортименте, предусмотренном договором;
- принять все переданное БПО.
При отказе от программных продуктов, ассортимент которых не соответствует условию
договора купли-продажи, или предъявлении требования о замене программных продуктов,
не соответствующих условию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться
от оплаты этих программных продуктов, а если они оплачены, потребовать возврата
уплаченной денежной суммы. Программные продукты, не соответствующие условию
договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель
в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от них.
Если покупатель не отказался от программных продуктов, ассортимент которых не
соответствует договору купли - продажи, он обязан их оплатить по цене, согласованной
с продавцом. В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию
цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент
заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные
программные продукты. Приведенные правила, регламентирующие законодательный
порядок разрешения спорных ситуаций между покупателем и продавцом, возникающих
в случае нарушения условия об ассортименте БПО применяются, если иное не предусмотрено
договором купли - продажи.
Качество БПО. К существенным условиям договора купли - продажи БПО относится
условие о качестве программного продукта (ст. 469 ГК РФ). Продавец обязан передать
покупателю БПО, качество которого соответствует договору купли - продажи. При
отсутствии в договоре купли - продажи условий о качестве БПО продавец обязан
передать покупателю программный продукт, пригодный для целей, для которых программный
продукт такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора
был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения программного
продукта, продавец обязан передать покупателю программный продукт, пригодный
для использования в соответствии с этими целями. При продаже БПО на основании
предоставленной т.н. "Демонстрационной версии" (по образцу) и (или)
по описанию (рекламный проспект, содержащий основные выдержки из инструкции
по эксплуатации БПО) продавец обязан передать покупателю программный продукт,
который соответствует образцу ("Демонстрационной версии") и (или)
описанию.
Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования
к качеству продаваемого БПО (например, обязательная сертификация осуществляемая
уполномоченным государством органом, что на практике встречается крайне редко,
тем не менее, возможность возникновения такого требования не следует полностью
исключать), то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан
передать покупателю программный продукт, соответствующий этим обязательным требованиям.
По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан программный продукт,
соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными
требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке.
Гарантия качества БПО (ст. 470 ГК РФ). Программный продукт, который продавец
обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным
ст. 469 ГК РФ (этот вопрос был достаточно подробно рассмотрен выше), в момент
передачи покупателю, если иной момент определения соответствия БПО этим требованиям
не предусмотрен договором купли - продажи, и в пределах разумного срока должен
быть пригодным для целей, для которых программные продукты такого рода обычно
используются.
В случае, когда договором купли - продажи предусмотрено предоставление продавцом
гарантии качества БПО, продавец обязан передать покупателю программный продукт,
который должен соответствовать требованиям, предусмотренным уже упомянутой ст.
469 ГК РФ, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного
срока). Гарантия качества БПО распространяется и на все составляющие его части
(комплектующие изделия: модули, ключи и т.д.), если иное не предусмотрено договором
купли - продажи.
Исчисление гарантийного срока (ст. 471 ГК РФ). Гарантийный срок начинает течь
с момента передачи БПО покупателю (ст. 457 ГК РФ "Срок исполнения обязанности
передать товар"), если иное не предусмотрено договором купли - продажи.
Если покупатель лишен возможности использовать БПО, в отношении которого договором
установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца (например,
несвоевременная поставка принадлежностей или инструкции по эксплуатации БПО),
гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом.
Если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время,
в течение которого программный продукт не мог использоваться из-за обнаруженных
в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара в порядке,
установленном ст. 483 ГК РФ "Извещение продавца о ненадлежащем исполнении
договора купли-продажи".
Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, гарантийный срок на комплектующее
изделие считается равным гарантийному сроку на основное изделие и начинает течь
одновременно с гарантийным сроком на основное изделие.
На программный продукт (комплектующее изделие, например, ключ с "прошивкой"),
переданный продавцом взамен программного продукта (комплектующего изделия),
в котором в течение гарантийного срока были обнаружены недостатки (ст. 476 ГК
РФ "Недостатки товара, за которые отвечает продавец"), устанавливается
гарантийный срок той же продолжительности, что и на замененный, если иное не
предусмотрено договором купли - продажи.
В дополнении к рассмотренным выше аспектам, касающимся предоставления "ключей
с прошивкой", следует отметить важность распространения на подобные случаи
нормы закона о сроке, на протяжении которого следует использовать передаваемый
программный продукт (ст. 472 ГК РФ "Срок годности товара"): Законом
или в установленном им порядке может быть предусмотрена обязанность определять
срок, по истечении которого программный продукт считается непригодным для использования
по назначению (срок годности). БПО, для которого определен период эксплуатации
(на которое установлен срок годности), продавец обязан передать покупателю с
таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока
годности, если иное не предусмотрено договором.
Срок, в течении которого БПО надлежит использовать (срок годности программного
продукта). В соответствии с правилами ст. 473 ГК РФ "Исчисление срока
годности товара", определяется периодом времени, исчисляемым со дня его
изготовления, в течение которого БПО пригодно к использованию, либо датой, до
наступления которой программный продукт пригоден к использованию.
Покупатель БПО не может позволить себе такой роскоши, которая носит название
"купить кота в мешке". Действующее законодательство стоит на защите
прав и охраняемых законом интересов, в частности, правила ст. 474 ГК РФ "Проверка
качества товара" определяют следующие важные аспекты в области рассмотрения:
Проверка качества БПО может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами,
обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли -
продажи.
Порядок проверки качества БПО устанавливается законом, иными правовыми актами,
обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях,
когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными
требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров,
определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.
Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с п. 1 ст.
474 ГК РФ, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями
делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки программных
продуктов соответствующего назначения, подлежащего передаче по договору купли
- продажи.
Если законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных
стандартов или договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца проверить
качество программного продукта, передаваемого покупателю (испытание, анализ,
осмотр и т.п.), продавец должен предоставить покупателю доказательства осуществления
проверки качества БПО. Порядок, а также иные условия проверки качества БПО,
производимой как продавцом, так и покупателем, должны быть одними и теми же.
Стандартизация и сертификация БПО. В последнее время стало весьма популярным
внедрять во всех практических областях деятельности европейские стандарты, в
частности, ISO 9000. Нередко, данные внедрения происходят, как принято говорить,
"и к месту и не к месту", поэтому на данном вопросе следует задержать
ваше внимание. Действительно, наметившаяся тенденция интеграции России в мировое
сообщество, неуклонно продолжающееся уже более полутора десятков лет, разрешение
вопросов вступления РФ в ВТО, переход на новые методы хозяйственного ведения,
сопровождаемые развитием рыночных отношений и реализацией курса на построение
правового государства, обусловливают объективную необходимость гармонизации
действующих в России нормативными правовыми актами с международно-признанными
правилами и нормами, действующими, в первую очередь, на территории стран-членов
ЕС, прошедшими должное апробирование и хорошо зарекомендовавшими себя на практике.
Процесс гармонизации не представляет из себя "слепого" копирования,
производимого посредством перевода международно-признанных норм на русский язык
и их прямого действия. Процесс гармонизации весьма сложен и происходит постепенно,
чтобы не изменить подчас радикальным образом правила, действующие на территории
бывшего СССР весьма продолжительное время. Гармонизация проводится весьма осторожно,
постепенно и выверено. К этой деятельности привлечено большое количество научно-исследовательских
учреждений. Можно считать, что Россия находится в самом начале этого длительного,
многоэтапного пути, хотя уже не малое количество ГОСТов, правил и инструкций
были гармонизованы. Работа по гармонизации проводится и в области стандартизации
и сертификации программных продуктов, в том числе и БПО. В этой области уже
есть заметные достижения, тем не менее, еще на получили надлежащего закрепления
нормативные правовые акты на государственном уровне.
Следует также отличать ГОСТы и правила, утверждаемые на международном уровне
от правил международных договоров. Если международный договор прошел процедуру
ратификации, то, в соответствии с конституционной нормой, подлежит применению
на всей территории РФ и имеет приоритет над национальным законодательством.
Что касается стандартов и правил, то они, как уже было сказано выше, должны
пройти процедуру гармонизации и быть утверждены государственным органом по стандартизации,
после чего получают обязательную к исполнению законную силу.
Последствия передачи БПО ненадлежащего качества. Продолжим рассмотрение
вопросов, затрагивающих качества БПО и перейдем к последствиям, возникающим
при передаче программного продукта ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ "Последствия
передачи товара ненадлежащего качества"). Если недостатки БПО не были оговорены
продавцом, покупатель, которому передан программный продукт ненадлежащего качества,
вправе по своему выбору потребовать от продавца:
- соразмерного уменьшения покупной цены;
- безвозмездного устранения недостатков программного продукта в разумный срок;
- возмещения своих расходов на устранение недостатков БПО.
В случае существенного нарушения требований к качеству БПО (обнаружения неустранимых
недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных
расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь
после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему
выбору:
- отказаться от исполнения договора купли - продажи и потребовать возврата уплаченной
за БПО денежной суммы;
- потребовать замены программного продукта ненадлежащего качества программным
продуктом, соответствующим договору.
Перечисленные требования об устранении недостатков или о замене программного
продукта могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера
БПО или существа обязательства. В случае ненадлежащего качества части программного
продукта, например, отдельного сегмента или принадлежности, входящих в комплект
(ст. 479 ГК РФ "Комплект товаров"), покупатель вправе осуществить
в отношении этой части программного продукта права, предусмотренные пп. 1 и
2 ст. 475 ГК РФ "Последствия передачи товара ненадлежащего качества".
Следует обратить внимание, что перечисленные правила применяются, если Гражданским
Кодексом Российской Федерации или другим законом не установлено иное.
Немаловажно отметить, что продавец отнюдь не является "бесправной"
стороной сделки купли - продажи. Закон точно определяет перечень недостатков
программного продукта, за которые отвечает продавец, распределяя таким образом
ответственность между участниками сделки. Ст. 476 ГК РФ "Недостатки товара,
за которые отвечает продавец" устанавливает, что продавец отвечает за недостатки
БПО, если покупатель докажет, что недостатки БПО возникли до его передачи покупателю
или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении программного продукта,
на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки
БПО, если не докажет, что недостатки программного продукта возникли после его
передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования БПО
или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.
При этом закон устанавливает точные сроки обнаружения недостатков переданного
БПО. Практический опыт автора в данной области позволяет сделать вывод,
что вопрос о сроках обнаружения недостатков переданного БПО вызывает не малый
интерес как у производителей программных продуктов, так и пользователей. На
практике, в большом количестве случаев, в договорах купли - продажи БПО редко
определяется точный срок обнаружения недостатков. Если срок не определен договором,
то вступает в действие норма закона, которая определяет, что если иное не установлено
законом или договором купли - продажи, покупатель вправе предъявить требования,
связанные с недостатками БПО, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные
ст. 477 ГК РФ "Сроки обнаружения недостатков переданного товара".
Если на БПО не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные
с недостатками программного продукта, могут быть предъявлены покупателем при
условии, что недостатки проданного БПО были обнаружены в разумный срок, но в
пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного
срока, когда такой срок установлен законом или договором купли - продажи. Срок
для выявления недостатков БПО, подлежащего перевозке или отправке по почте,
исчисляется со дня доставки товара в место его назначения.
Если на программный продукт установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить
требования, связанные с недостатками БПО, при обнаружении недостатков в течение
гарантийного срока. В случае, когда на комплектующее изделие в договоре купли
- продажи установлен гарантийный срок меньшей продолжительности, чем на основное
изделие, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками комплектующего
изделия, при их обнаружении в течение гарантийного срока на основное изделие.
Если на комплектующее изделие в договоре установлен гарантийный срок большей
продолжительности, чем гарантийный срок на основное изделие, покупатель вправе
предъявить требования, связанные с недостатками БПО, если недостатки комплектующего
изделия обнаружены в течение гарантийного срока на него, независимо от истечения
гарантийного срока на основное изделие.
В отношении БПО, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить
требования, связанные с недостатками программного продукта, если они обнаружены
в течение срока годности БПО.
Как правило, в договорах купли - продажи БПО, стороны фиксируют срок один год
с момента передачи или поставки продавцом программного продукта покупателю.
Каково же бывает удивление продавца, когда покупатель предъявляет претензию
по правилам п. 5 ст. 477 ГК РФ, которая дополнительно защищает права покупателя,
устанавливая, что в случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок
составляет менее двух лет и недостатки БПО обнаружены покупателем по истечении
гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю,
продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара
возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.
Комплект и комплектность БПО. Весьма актуален и существенен вопрос определения
комплекта и описания комплектности передаваемого программного продукта, при
составлении договора купли - продажи БПО. Нормативное регулирование рассматриваемой
сферы весьма точно.
Комплектность товара (ст. 478 ГК РФ). Продавец обязан передать покупателю программный
продукт, соответствующий условиям договора купли - продажи о комплектности.
В случае, когда договором купли - продажи не определена комплектность товара,
продавец обязан передать покупателю БПО, комплектность которого определяется
обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Комплект товаров (ст. 479 ГК РФ). Если договором купли - продажи предусмотрена
обязанность продавца передать покупателю определенный набор программных продуктов,
например несколько взаимосвязанных, но приспособленных к автономной работе,
модулей БПО, в комплекте (комплект товаров), обязательство считается исполненным
с момента передачи всех программных продуктов (всех модулей), включенных в комплект.
Если иное не предусмотрено договором купли - продажи и не вытекает из существа
обязательства, продавец обязан передать покупателю все программные продукты,
входящие в комплект, одновременно.
Важно помнить, что передача продавцом некомплектного программного продукта порождает
правовые последствия (ст. 480 ГК РФ "Последствия передачи некомплектного
товара"). В случае передачи некомплектного программного продукта (ст. 478
ГК РФ "Комплектность товара") покупатель вправе по своему выбору потребовать
от продавца:
- соразмерного уменьшения покупной цены;
- доукомплектования программного продукта в разумный срок.
Если продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании
программного продукта, покупатель вправе по своему выбору:
- потребовать замены некомплектного программного продукта на комплектный;
- отказаться от исполнения договора купли - продажи БПО и потребовать возврата
уплаченной денежной суммы.
Последствия, предусмотренные пп. 1 и 2 ст. 480 ГК РФ, применяются и в случае
нарушения продавцом обязанности передать покупателю комплект товаров (ст. 479
ГК РФ "Комплект товаров"), если иное не предусмотрено договором купли
- продажи и не вытекает из существа обязательства.
Упаковка программного продукта. Покупатель вправе самостоятельно установить
(инсталлировать) БПО на свой ПК, договором купли - продажи БПО обязанность по
инсталляции может быть возложена на продавца или третье лицо, которым может
оказаться разработчик-производитель, сервисная служба, - в этом случае договор
должен быть трехсторонним (многосторонним) или продавец должен представить покупателю
документы, подтверждающие право заключать подобную сделку и от третьего лица
(доверенность, договор поручения, агентское соглашение и т.п.). В большинстве
случаев программный продукт, размещенный на физическом носителе, должен быть
надлежащим образом упакован, чтобы избежать возможности повреждения носителя
БПО при хранении и транспортировке (ст. 481 ГК РФ "Тара и упаковка").
Если иное не предусмотрено договором купли - продажи и не вытекает из существа
обязательства, продавец обязан передать покупателю БПО в таре и (или) упаковке,
за исключением программного продукта, который по своему характеру не требует
затаривания и (или) упаковки, например, если программный продукт пересылается
покупателю по электронной почте, "скачивается" с web-сайта разработчика
(дилера и т.п.), инсталлируется продавцом посредством подключения к ПК покупателя
"выносного" (периферийного) устройства, принадлежащего продавцу.
Если договором купли - продажи не определены требования к таре и упаковке, то
программный продукт должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого
товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность
программных продуктов такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования.
Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к
таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность,
обязан передать покупателю БПО в таре и (или) упаковке, соответствующей этим
обязательным требованиям.
Нарушение описанных выше правил передачи БПО также порождает правовые последствия
для продавца (ст. 482 ГК РФ "Последствия передачи товара без тары и (или)
упаковки либо в ненадлежащей таре и (или) упаковке"). В случаях, когда
подлежащий затариванию и (или) упаковке программный продукт передается покупателю
без тары и (или) упаковки либо в ненадлежащей таре и (или) упаковке, покупатель
вправе потребовать от продавца затарить и (или) упаковать БПО либо заменить
ненадлежащую тару и (или) упаковку, если иное не вытекает из договора, существа
обязательства или характера товара. В случаях, предусмотренных п. 1 ст. 482
ГК РФ, покупатель вправе вместо предъявления продавцу требований, указанных
в этом пункте, предъявить к нему требования, вытекающие из передачи товара ненадлежащего
качества (ст. 475 ГК РФ "Последствия передачи товара ненадлежащего качества").
Ненадлежащее исполнение договора купли - продажи БПО продавцом. Отношения
между покупателем и продавцом должны быть открытыми, доверительными. О всех
выявленных недостатках покупатель должен своевременно и надлежащим образом уведомлять
продавца (ст. 483 ГК РФ "Извещение продавца о ненадлежащем исполнении договора
купли - продажи"). Покупатель обязан известить продавца о нарушении условий
договора купли - продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности,
таре и (или) об упаковке БПО в срок, предусмотренный законом, иными правовыми
актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после
того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено
исходя из характера и назначения программного продукта.
В случае невыполнения правила, предусмотренного п. 1 ст. 483 ГК РФ, продавец
вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя
о передаче ему недостающего количества программного продукта, замене БПО, не
соответствующего условиям договора купли - продажи о качестве или об ассортименте,
об устранении недостатков БПО, о доукомплектовании программного продукта или
о замене некомплектного БПО комплектным, о затаривании и (или) об упаковке программного
продукта либо о замене ненадлежащей тары и (или) упаковки БПО, если докажет,
что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить
его требования или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с
теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора.
Если продавец знал или должен был знать о том, что переданные покупателю товары
не соответствуют условиям договора купли - продажи, он не вправе ссылаться на
положения, предусмотренные п.п. 1 и 2 ст. 483 ГК РФ.
Основная обязанность покупателя БПО. Купля - продажа является двух- или
многосторонней, реальной, консенсуальной сделкой, поэтому, помимо обязанности
продавца передать БПО покупателю, на покупателя возлагается обязанность принять
передаваемый продавцом программный продукт (ст. 484 ГК РФ "Обязанность
покупателя принять товар"). Покупатель обязан принять переданный ему программный
продукт, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены БПО или
отказаться от исполнения договора купли - продажи. Если иное не предусмотрено
законом, иными правовыми актами или договором купли - продажи, покупатель обязан
совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями
необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего
программного продукта. В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных
правовых актов или договора купли - продажи не принимает БПО или отказывается
его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться
от исполнения договора.
Цена БПО. Еще одним из важных условий договора купли - продажи БПО является
условие о цене программного продукта (ст. 485 "Цена товара"). Покупатель
обязан оплатить БПО по цене, предусмотренной договором купли - продажи, либо,
если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его
условий, по цене, определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ "Цена",
а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с законом, иными
правовыми актами, договором или обычно предъявляемыми требованиями необходимы
для осуществления платежа.
Определение в договоре купли - продажи цены БПО обусловливает обязанность покупателя
оплатить приобретаемый у продавца программный продукт (ст. "Оплата товара").
Покупатель обязан оплатить БПО непосредственно до или после передачи ему продавцом
программного продукта, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными
правовыми актами или договором купли - продажи и не вытекает из существа обязательства.
Если договором купли - продажи не предусмотрена рассрочка оплаты БПО, покупатель
обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью.
Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором
купли - продажи программный продукт, продавец вправе потребовать оплаты товара
и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ "Ответственность за
неисполнение денежного обязательства".
Если покупатель в нарушение договора купли - продажи отказывается принять и
оплатить БПО, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты программного
продукта либо отказаться от исполнения договора.
Весьма распространена практика проведения оплаты программного продукта и других
товаров не единовременно, а разделив на две или более частей, когда покупатель
пользуется своим правом произвести предоплату, затем - доплату и окончательную
доплату, регламентировав в договоре размер и порядок проведения оплаты по частям
(ст. 487 ГК РФ "Предварительная оплата товара"). В случаях, когда
договором купли - продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар
полностью или частично до передачи продавцом программного продукта (предварительная
оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором,
а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии
со ст. 314 ГК РФ "Срок исполнения обязательства".
В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар
применяются правила, предусмотренные ст. 328 ГК РФ "Встречное исполнение
обязательств".
В случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет
обязанность по передаче товара в установленный срок (ст. 457 ГК РФ "Срок
исполнения обязанности передать товар"), покупатель вправе потребовать
передачи оплаченного программного продукта или возврата суммы предварительной
оплаты за программный продукт, не переданный продавцом.
В случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно
оплаченного программного продукта и иное не предусмотрено договором купли -
продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии
со ст. 395 ГК РФ "Ответственность за неисполнение денежного обязательства"
со дня, когда по договору передача БПО должна была быть произведена, до дня
передачи БПО покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.
Договором может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты
на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя.
Кредитные правоотношения при приобретении БПО. Переход прав собственности
на программный продукт. Весьма и весьма редко в практике работы продавцов
программных продуктов возникают вопросы оплаты приобретаемого БПО, проданного
в кредит или оплаты БПО в рассрочку. Кредитные правоотношения не являются предметом
нашего рассмотрения по теме настоящего исследования, поэтому заинтересованные
лица вправе ознакомиться с этим вопросом самостоятельно, начав исследование
означенного вопроса со ст. 488 ГК РФ "Оплата товара, проданного в кредит"
и ст. 489 ГК РФ "Оплата товара в рассрочку". Упомянем только о наиболее
важном аспекте, затрагивающем вопросы перехода прав собственности на программный
продукт от продавца (разработчика покупателю (пользователю). Приобретая БПО
по договору купли - продажи, в том числе, в рассрочку или в кредит, весьма важно
учитывать права продавца на реализуемый программный продукт, предусмотренное
ст. 491 ГК РФ "Сохранение права собственности за продавцом". В случаях,
когда договором купли - продажи предусмотрено, что право собственности на переданный
покупателю программный продукт сохраняется за продавцом до оплаты БПО или наступления
иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности
отчуждать БПО или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено
законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств программного
продукта. В случаях, когда в срок, предусмотренный договором, переданный программный
продукт не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право
собственности переходит к покупателю, продавец вправе потребовать от покупателя
возвратить ему БПО, если иное не предусмотрено договором.
5. Страхование рисков пользователя БПО
К профилактическим мероприятиям, проводимым покупателем (пользователем)
БПО относят страхование, позволяющее решить сразу несколько важных задач в данной
области. Во-первых, покупатель вправе застраховать приобретаемый программный
продукт или возложить обязанность застраховать БПО на продавца: "Договором
купли - продажи может быть предусмотрена обязанность продавца или покупателя
страховать товар. В случае, когда сторона, обязанная страховать товар, не осуществляет
страхование в соответствии с условиями договора, другая сторона вправе застраховать
товар и потребовать от обязанной стороны возмещения расходов на страхование
либо отказаться от исполнения договора".
Во-вторых, покупатель вправе настоять, особенно это распространено, если покупатель
- крупная компания, чтобы продавец и (или) компания-разработчик БПО застраховали
свою ответственность за причинение вреда. Страхование ответственности за причинение
вреда (ст. 931 ГК РФ) относится к добровольным видам страхования, поэтому и
продавец и разработчик могут отстаивать собственное право не страховать ответственность
в целях экономии средств, недоверия к кредитно-финансовым институтам государства
и по иным причинам, в числе которых может оказаться и обыкновенная лень, и юридическая
неосведомленность, аргументируя свою позицию, например, способностью компенсировать
вред, причиненный покупателю БПО за счет собственных средств. В этом случае
можно согласиться с правильностью позиции продавца (разработчика) или напомнить
о другой возможности, предоставляемой законодательством, а именно, объединиться
с фирмами-коллегами и создать страховой пул, в основе организации и функционирования
которого (страхового пула) положена идея страхования, которая "предполагает
принятие страховщиками риска на одинаковых либо оригинальных условиях и несение
ими солидарной ответственности. Такой механизм наиболее успешно реализует себя
при страховании крупных рисков, например, связанных с космической, метрологической
и т.п. деятельностью, в том числе и деятельностью, связанной с разработкой и
реализацией БПО (прим. - Т.З.). Риски такого рода являются, как правило, уникальными,
здесь отсутствует широкий круг страхователей, что приводит к оценке космического
риска на иных количественных и качественных условиях (так как законы экономики
страхования - закон больших чисел, теория вероятностей, правило математической
статистики - в таких условиях иначе проявляют себя)".
В дополнении к сказанному выше необходимо упомянуть, что покупатель (пользователь)
БПО вправе подстраховаться самостоятельно, создав внутренний резервный фонд
для компенсации вреда, вызванного, в частности, нарушением нормальной работы
имеющихся в его распоряжении средств компьютерной техники и программных продуктов,
установленных на ПК, а также застраховать свой предпринимательский риск по правилам
ст. ГК РФ "Страхование предпринимательского риска".
Заключение
Представленное вашему вниманию исследование является одной из первых попыток
рассмотреть основополагающие проблемы, возникающие в процессе практической реализации
и сервисного обслуживания БПО на отечественном рынке означенных видов услуг.
Работа в данном направлении будет проводиться и далее. Будем благодарны за присланные
вами замечания, предложения, отзывы, описания произошедших в вашей практической
деятельности различного рода спорных и курьезных ситуаций, связанных с БПО.
Начать дискуссию