"Огонь, вода и медные трубы", разрешенные Трудовым кодексом РФ или как организовать испытание по новому трудовому законодатель

Д.Ф. Рысина,
эксперт
 
Опубликовано в номере: Кадры предприятия №3 / 2002

Плохо скрываемая радость или облегчение при объявлении решения о приеме на работу озаряет лицо без пяти минут работника. Все туры собеседования позади, кадровик очарован, руководитель структурного подразделения (или линейный менеджер — кому как больше нравится) не возражает, осталось только подписать трудовой договор и дело «в шляпе».

Если вам достаточно выводов о профессиональных качествах соискателя, сделанных по итогам интервью, можно смело начинать оформление трудовых отношений. А если, все же, перед вами джобсикер со стажем (от английского job — работа и seek — искать), и отсутствие в трудовой книжке записей об увольнении в связи с некомпетентностью, еще ничего не значит? А может быть все, что он умеет делать, это производить хорошее впечатление и с легкостью отвечать на любые теоретические вопросы по профилю?

Есть сомнения? — Тогда не пренебрегайте тем, что дает нам трудовое законодательство. Прежде чем принять решение о полном и безоговорочном приеме соискателя на работу, убедитесь, что он действительно владеет теми знаниями и навыками, в которых убеждал вас на собеседовании. Для этого предложите пройти ему у вас в компании через «огонь, воду и медные трубы».

Трудовой кодекс РФ предоставляет работодателю право назначить принимаемому на работу испытание, то есть осуществить проверку его профессиональных и личных качеств, или как сказано в части первой статьи 70 Кодекса, проверку его соответствия поручаемой работе.

Для того, чтобы правильно воспользоваться этим правом, рекомендую идти по следующему пути.

Шаг первый: проверяем, можно ли установить испытание

Для этого нужно проверить, не подпадает ли соискатель под одну из категорий лиц, которым в силу статьи 70

Трудового кодекса РФ запрещено устанавливать испытание.

Таковыми являются:

1. Лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом.
2. Беременные женщины.
3. Лица, не достигшие возраста 18 лет.
4. Лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности.
5. Лица, избранные (выбранные) на выборную должность на оплачиваемую работу.
6. Лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
7. Иные лица, указанные в соответствующих статьях Трудового кодекса РФ.

Прежде чем перейти к «иным лицам», небольшой комментарий к уже перечисленным. Как установить беременность «на глазок» законодатели не рассказали; в обязанность женщине сообщить работодателю об этом факте не вменили. Зато спрашивать, почти что запретили — отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью, запрещается в силу части третьей статьи 64 Трудового кодекса РФ. А вдруг ваш вопрос «не беременна ли соискатель» и последующее решение об отказе в заключении трудового договора будет обжаловано в суд? Как правило, работодатель узнает о беременности тогда, когда наступает время отпуска по беременности и родам, либо встает вопрос о привлечении к сверхурочным работам, работам в ночное время или же признаки очевидны и уточнять ничего не следует. Сама же женщина, опасаясь (и как показывает практика — вполне обоснованно), что ее не примут на работу ввиду предстоящего прибавления в семействе, не торопится рассказывать о своей беременности на первых месяцах работы. Как быть? Можно посоветовать включить в анкету следующий вопрос:

«Подпадаете ли Вы под категорию лиц, которым запрещено устанавливать испытание? Отметьте какую:

лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом

• беременные женщины
• лица, не достигшие возраста 18 лет
• лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности
• лица, избранные (выбранные) на выборную должность на оплачиваемую работу
• лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями

Естественно, анкету с вопросом о беременности целесообразно ориентировать под соискательниц, а не соискателей.

Задав такой вопрос, вы не только формально не нарушите закон, но и получите необходимую информацию. При возникновении споров объясните, что эта информация была нужна для того, чтобы определить, имеете ли вы право устанавливать принимаемой на работу испытание.

Вторая интересная группа «освобождаемых» от испытания — студенты, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности. Формулировка данной нормы также позволяет предположить определенные сложности в ее применении. Итак, перед вами вчерашний студент (это кстати должен подтверждать диплом или иной документ об образовании). Для того, чтобы принять на работу без установления испытательного срока, необходимо, чтобы он поступал на работу впервые по полученной специальности. А если он уже поступал на работу, но не по полученной специальности (скажем, обучаясь на экономиста, работал во время учебы курьером)? А если поступает на работу впервые, но не по полученной специальности (например, имея диплом экономиста, поступает на должность менеджера по продажам)? Исходя из грамматического толкования, основным условием является все же полученная специальность.

К иным лицам, в отношении которых испытание не устанавливается, Трудовой кодекс РФ относит:

1. Лиц, успешно завершивших ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение.
2. Лиц, которые принимаются на работу на срок до двух месяцев.

Шаг второй: определяем и устанавливаем срок испытания

Согласно части пятой статьи 70 Трудового кодекса РФ срок испытания не может превышать 3-х месяцев. И только, если вы оформляете на работу руководителя организации (такое тоже может быть) и его заместителей, главного бухгалтера и его заместителей, руководителя филиала, представительства и иных обособленных структурных подразделений организаций, испытательный срок можете установить до 6 месяцев. При этом следует иметь в виду норму-оговорку, «если иное не установлено федеральным законом».

Кстати, «иное» установлено самим Трудовым кодексом РФ, правда в отношении специфической категории — работников, занятых на сезонных работах, то есть работах, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего 6 месяцев (перечни таких работ утверждаются Правительством РФ). При приеме работников на эти работы испытание не может превышать 2-х недель (статья 294 Трудового кодекса РФ).

Конкретный срок испытания устанавливается в локальных нормативных документах («по внутреннему убеждению» лучше этого не делать — можно вызвать конфликт). В отношении разных работников (в зависимости от должности или профессии, иных факторов) срок может быть различным — «уравниловке» здесь не место. Поэтому либо в Правилах внутреннего трудового распорядка либо в ином документе (например, в положении о персонале, положении о структурном подразделении, пр.) укажите критерии определения срока испытания.

Трудовой кодекс РФ не наделяет работодателя правом продления срока испытания, даже по согласованию с профсоюзом. Зато, такую обязанность косвенно возлагает, устанавливая, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (часть 6 статья 70 Кодекса). Это означает, что если работник болел в течение месяца, то на это время течение испытательного срока приостанавливается и возобновляется только после выхода на работу.

Шаг третий: заключаем трудовой договор

Ошибочными являются представления о том, что прием с испытательным сроком — это вовсе и не прием, трудовой договор должен заключаться только после прохождения испытания, а следовательно, работодатель ничего кроме зарплаты работнику не должен. Согласно статье 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с установленными Кодексом правилами. Трудовые отношения также будут считаться возникшими, если лицо фактически допущено к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Трудовой договор в силу статьи 67 Трудового кодекса РФ заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Даже, если вы фактически допустили работника к работе, «забыв» подписать с ним трудовой договор, на «восстановление» памяти у вас 3 дня — именно не позднее этого срока вы обязаны оформить договор в письменной форме.

Прежде чем оформить, его нужно разработать. Трудовой договор, заключаемый с работником, которому устанавливается испытание, помимо существенных условий, предусмотренных статьей 57 Трудового кодекса РФ, должен содержать условие об испытании и его срок. Часть вторая статьи 70 Трудового кодекса РФ гласит: «Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания». Следовательно, если вы долго готовились к установлению испытания, но забыли включить его в трудовой договор, работник считается принятым на работу без оговорок.

В любом трудовом договоре необходимо четко определить наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретную трудовую функцию. В договоре с условием об испытании эти сведения должны быть расписаны особенно тщательно. Для чего назначается испытание? Для того, чтобы определить соответствует ли принимаемый работник поручаемой работе. Во избежание споров о соответствии или несоответствии при определении результатов испытания, лучше детально проработать каждый пункт, определяющий перечень обязанностей или работ. В договоре можно ограничиться указанием должности или профессии, но с обязательной ссылкой на квалификационную характеристику квалификационного справочника (Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих; Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих (соответствующего выпуска) и др.), обязательно ознакомить работника с ее содержанием под расписку, а также вручить ему характеристику для использования в работе. Если вы принимаете на работу служащего, в трудовом договоре после наименования должности сделайте ссылку на должностную инструкцию, с которой также ознакомьте работника под роспись и передайте ему один рабочий экземпляр.

Еще один нюанс. Например, вы принимаете на работу логистика или супервайзера. Таких должностей российское законодательство еще не знает, а следовательно утвержденных квалификационных характеристик нет. В этом случае, как можно более подробно опишите трудовые функции работников, принимаемых на эти должности либо в самом трудовом договоре (пусть вас не останавливает, что он получится на пяти страницах) или в той же должностной инструкции. Здесь уместным будет отметить, что в судах охотнее принимаются трудовые договоры. Поскольку служащие при исполнении своих обязанностей ежедневно руководствуются должностной инструкцией, дубляж функций (в ней и в договоре) не повредит, а вас на будущее обезопасит. Кстати, если вы укажете в должностной инструкции критерии оценки качества, полноты и своевременности исполнения работником своих обязанностей, то это позволит избежать двусмысленного толкования результатов испытания как работником, так и судом.

Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Шаг четвертый: оформляем прием

Еще раз о главном. Работник считается вступившим в трудовые отношения, если между ним и работодателем заключен трудовой договор, или если он фактически допущен к работе.

Согласно статье 68 Трудового кодекса РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям договора. Следовательно, если в трудовом договоре присутствует условие об испытании, оно автоматически должно переноситься в приказ (распоряжение), тем более, что в первичных унифицированных формах Т-1 и Т-2 (форма Т-1 приводится в разделе «Бумаги» — стр. 68), такая графа предусмотрена.

Приказ (распоряжение) объявляется работнику под расписку в 3-дневный срок со дня подписания трудового договора. Следовательно, если изначально вы забыли заключить трудовой договор, а работник уже работает, то с учетом того, что не позднее 3-х дней с момента фактического допущения к работе вы должны оформить трудовой договор, оформление работника должно быть закончено через 6 дней. Но это не все. Необходимо еще внести соответствующие записи в трудовую книжку. В соответствии со статьей 66 Трудового кодекса РФ форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ. Пока постановления Правительства РФ на этот счет нет, руководствуемся старенькой Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях1, согласно которой заполнение трудовой книжки впервые производится администрацией предприятия в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу; последующие записи о приеме на работу вносятся после издания приказа (распоряжения), но не позднее недельного срока. Записи о приеме на работу должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения).

После заключения трудового договора, издания приказа (распоряжения) о приеме на работу и внесения записей в трудовую книжку, необходимо ознакомить работника с действующими на предприятии правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовым функциям работника, коллективным договорам.

Шаг пятый: подводим итоги

Итак, срок испытания близится к концу. За это время вы должны были убедиться в профессионализме работника, его личных и иных качествах. Пора принимать решение о том, остается ли он на вашем предприятии или пора готовить приказ о расторжении трудового договора.

Результаты испытания могут быть удовлетворительными и неудовлетворительными.

Удовлетворительные. Формально, в этом случае кадровики не должны каким либо образом извещать работника о том, что все в порядке и он остается работать на предприятии. Частью третьей статьи 71 Трудового кодекса РФ установлено, что если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание. Следовательно, если вы не направили никакого уведомления, считается, что испытание пройдено успешно. Кстати, следует отметить, что в этом случае последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Но для того, чтобы устранить у работника сомнения в том, прошел ли он испытание или нет, а также повысить его потенциал на будущее, желательно все же довести до его сведения, что результаты испытания признаны удовлетворительными. Между прочим, формулировка «удовлетворительные» весьма удобна — всегда можно оставить место для ремарок: «Мы будем наблюдать за Вашей работой и дальше», «В целом результаты удовлетворительные. Но желательно в будущем обратить внимание на следующие моменты ...». Лучше сделать это в устном порядке. Если вы все же «бумажная душа» и хотите, чтобы все было задокументировано, будьте аккуратны в формулировках — вдруг через пару-тройку месяцев работник не захочет выкладываться так, как это было при работе на испытательном сроке.

Неудовлетворительные. Чаще всего, в спорах по прекращению трудового договора в связи с неудовлетворительными результатами испытания, работодатели не могут доказать факт несоответствия работника поручаемой работе. Причиной этому является отсутствие схемы установления результатов испытания, ненадлежащее оформление случаев, когда работник не справлялся с заданиями, а также несвоевременно и неполно исполнял свои обязанности, пр.

Нужно быть всегда готовым к спорам в суде по такого рода искам. Доказательствами несоответствия порученной работе могут быть приказы о наложении дисциплинарных взысканий (замечаний, выговоров) за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, свидетельские показания коллег работника, пр. Но не всегда эти доказательства будут оценены судом в вашу пользу. Поэтому постарайтесь обезопасить себя на всех «флангах».

Для этого, прежде всего разработайте систему установления результатов испытания. В ней должны быть указаны показатели работы, которые будут оцениваться при прохождении работником испытания, должности и фамилии конкретных «оценщиков», порядок вынесения решения о том, насколько успешно работник справился с порученной ему работой. Как правило, контролем качества выполнения работы испытуемым, занимаются менеджер по персоналу и руководитель структурного подразделения (линейный менеджер), которому непосредственно подчиняется работник. Во избежание обвинений в субъективной оценке, даваемой только двумя начальниками, сформируйте группу из специалистов, которые будут следить за работой испытуемого и регулярно (один раз в неделю, один раз в две недели, пр.) и отмечать в специальном документе, как справился работник с той или иной задачей. Таким документом может быть отдельный испытательный лист работника, в который указанная группа (комиссия) будет заносить сведения, обобщающие оценки результатов работы за определенный период (качество, срок и полнота выполнения порученной работы; профессиональный уровень, проявленный при исполнении той или иной трудовой функции; пр.), а также в соответствующих графах отмечать положительные и негативные моменты.

Например, можно использовать следующую форму испытательного листа:

Такой лист можно разработать и по каждой трудовой функции, выполняемой работником.

Если работник начинает допускать «промахи», задумайтесь об оформлении протоколов, актов, фиксирующих неисполнение или ненадлежащее исполнение работником порученной работы. При этом, в них желательно указывать, что послужило причиной такого отношения к работе. От работника следует затребовать письменное объяснение, в котором он может изложить свою точку зрения на ваши претензии.

Далее. За определенное время окончания испытательного срока группа (комиссия) «оценщиков» собирается для установления результатов испытания. Ее решение лучше всего оформить протоколом. Если же оценку осуществлял только непосредственный руководитель работника, результаты испытания излагаются в докладной записке.

Протокол или докладная записка с приложениями (испытательным листом, актами, объяснительными записками) передаются менеджеру по персоналу или заместителю руководителя предприятия по персоналу, которые и будут принимать окончательное решение о том, прошел работник испытание или нет.

Если результаты испытания неудовлетворительные, то работодатель, в силу части первой статьи 71 Трудового кодекса РФ имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня. В предупреждении в обязательном порядке должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, и, если у вас на руках вышерассмотренные документы, с формулировкой причин не должно возникать сложностей. Более того, зная о том, что работник имеет право обжаловать решение работодателя в судебном порядке, сделайте ссылку на эти документы, и тогда они будут рассматриваться как приложения к предупреждению (примерная форма предупреждения приводится в разделе «Бумаги» — стр. 69). Расторжение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Можно и не разрабатывать отдельное предупреждение, а ограничиться составлением и доведением до работника (под роспись) за 3 дня до предполагаемой даты увольнения приказа (распоряжения) о расторжении трудового договора, тем более, что в унифицированной форме (Т-8 — см. в разделе «Бумаги», стр. 70) предусмотрено место для указания основания увольнения.

Кстати, отметим, что увольнение в связи с неудовлетворительными результатами испытания не прописано в статье 81 Трудового кодекса РФ, устанавливающей основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Оно вообще не рассматривается в главе 13 «Прекращение трудового договора» Кодекса, хотя на первый взгляд кажется, что именно работодатель инициирует расторжение трудового договора. Такая неопределенность приводит к следующему вопросу. Согласно части третьей статьи 261 Трудового кодекса РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3-х лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по п. 1, подп. «а» п. 3, п.п. 5-8, 10 и 11 статьи 81 Кодекса). Если вы приняли на работу работника, подпадающего под указанную категорию с условием об испытании, можете ли вы с ним расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительными результатами испытания? Большинство юристов, при толковании аналогичных норм КЗоТ РФ, исходило из того, что поскольку расторжение трудового договора по этому основанию не включено законодателем в группу случаев увольнения по инициативе работодателя, то увольнение работника, относящегося к описанным категориям, осуществляется на общих основаниях.

Однако обратимся к судебным толкованиям аналогичной нормы ранее действовавшего КЗоТ РФ. Пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25.12.1990 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин (с изм. на 15.01.1998) предусматривается, что правило по которому не допускается увольнение по инициативе администрации женщин, имеющих детей, относится не только к случаям расторжения трудового договора по статье 33 КЗоТ РФ (статья 81 Трудового кодекса РФ), но и к увольнению по иным основаниям, если инициатива увольнения исходит от администрации. Работодателю в соответствии с Трудовым кодексом РФ предоставлено право расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительными результатами испытания. И если он реализует свое право, значит он проявляет инициативу, а следовательно должен осуществлять увольнение с соблюдением ограничений, установленных статьей 261 Трудового кодекса РФ.

Частью четвертой статьи 71 Трудового кодекса РФ установлено, что если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за 3 дня. По смыслу указанной нормы, работник, сделавший вывод о собственной непригодности к данной работе или о непригодности работы ему, должен подать заявление о расторжении трудового договора за 3 дня до истечения срока испытания. Здесь инициатива исходит от работника и основанием расторжения трудового договора являются нормы статьи 80 Трудового кодекса РФ.

Согласно части второй статьи 71 Трудового кодекса РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель расторгает трудовой договор без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Не лишним будет еще раз напомнить, что вы должны прекратить трудовые отношения с работником не позднее последнего дня испытательного срока.

Часть третья статьи 70 Трудового кодекса РФ распространяет в период испытания на работника положения Кодекса, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Это означает, что работнику должны быть обеспечены надлежащие условия труда, предоставлены права и гарантии, установленные трудовым законодательством.

Испытывайте правильно своих работников трудом, и тогда они не будут испытывать вас судом.