Привлечение на работу высококвалифицированных специалистов

Итак, для начала сотрудничества вам достаточно сделать иностранному специалисту обычную деловую визу на 30 дней...Но это только для начала... А потом...

Порядок привлечения к трудовой деятельности иностранных работников, являющихся высококвалифицированными специалистами, регламентирован положениями Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ).

Статья 13.2 Закона № 115-ФЗ была введена Федеральным законом от 19.05.2010 № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и вступила в силу на территории Российской Федерации с 01 июля 2010 года.

В настоящее время в РФ уже имеется довольно обширная судебная практика по рассмотрению дел в рамках ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, в основном иностранные граждане привлекаются к ответственности по ч. 1 ст. 18.8 Кодекса об административных нарушениях РФ.

Например, иностранный гражданин был подвергнут наказанию по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, за уклонение от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания, за что был подвергнут административному наказанию в виде штрафа в доход государства с административным выдворением за пределы РФ, решением Московского городского суда от 28.12.2012 по делу № 7-2546 заявление о привлечении к административной ответственности за нарушение иностранным гражданином режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в РФ, было удовлетворено, поскольку факт совершения административного правонарушения и виновность ответчика подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Одним из судов города Москвы было вынесено решение в отношении иностранного гражданина о привлечении его к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, назначении наказания в виде штрафа в доход государства с выдворением за пределы РФ, решением Московского городского суда от 20.02.2013 по делу № 11-357 Постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение режима пребывания в РФ дополнено указанием о выдворении иностранной гражданки вместе с двумя несовершеннолетними детьми.

Постановлением судьи Лужского городского суда Ленинградской области от 27 сентября 2012 года иностранный гражданин привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа с административным выдворением за пределы РФ.

Решением Ленинградского областного суда от 24.10.2012 № 7-655/2012 указанное постановление оставлено без изменения, а жалоба — без удовлетворения, поскольку если иностранный гражданин, временно въехав на территорию РФ, на миграционный учет по месту пребывания не встал, от выезда из России по окончании срока пребывания уклонился, то вывод суда о виновности лица в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, законен и обоснован.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в РФ либо режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в нарушении установленных правил въезда в РФ, в нарушении правил миграционного учета, передвижения или порядка выбора места пребывания или жительства, транзитного проезда через территорию РФ, при отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в РФ, или в случае утраты таких документов в неподаче заявления об их утрате в соответствующий орган либо в неисполнении обязанностей по уведомлению о подтверждении своего проживания в РФ в случаях, установленных федеральным законом, а равно в уклонении от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания, влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

Для того чтобы избежать неблагоприятных последствий, работодатели должны соблюдать требования, установленные законодательством РФ о привлечении к работе иностранных работников, в том числе высококвалифицированных специалистов.

В соответствии с п. 1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, высококвалифицированным специалистом (далее — ВКС) признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения):

1) в размере не менее одного миллиона рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами, а также для высококвалифицированных специалистов, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей);

1.1. в размере не менее чем семьсот тысяч рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей);

2. без учета требования к размеру заработной платы — для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта «Сколково» в соответствии с Федеральным законом «Об инновационном центре «Сколково»;

3. в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для иных иностранных граждан.

Следовательно, для того, чтобы иностранный работник мог быть квалифицирован как ВКС, он должен отвечать двум характерным признакам:

иметь опыт работы и навыки или достижения в конкретной области деятельности;
получать заработную плату в размере, не меньшем, чем утвержденный Законом № 115-ФЗ.

Оценку уровня квалификации и компетентности своего сотрудника — ВКС, работодатель осуществляет самостоятельно, это право ему предоставлено Законом, из этого же вытекают и те риски, которые может нести работодатель в случае ошибочной квалификации работающего у него иностранца, которого он определил как ВКС.

Работодатель самостоятельно изучает и анализирует имеющиеся у иностранца документы, подтверждающие уровень его квалификации, сведения о результатах его труда у иных работодателей либо в иных сферах, включая отзывы иных работодателей (даже иностранных), сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения (п. 4 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Кроме того, в соответствии с п. 20 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин вправе самостоятельно заявить о себе как о высококвалифицированном специалисте, обратившись в представительство федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в государстве гражданства данного иностранного гражданина либо в дипломатическое представительство или консульское учреждение РФ с ходатайством, содержащим сведения, подтверждающие опыт его работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности (включая подтверждающие компетентность и уровень квалификации иностранного гражданина рекомендации лиц или организаций) и согласие на внесение указанных сведений в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности, создаваемый в соответствии со ст. 18.2 Закона, и на представление указанных сведений потенциальным работодателям или заказчикам работ (услуг) на территории РФ. Порядок заполнения указанного ходатайства и его форма устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.
Указанный порядок был утвержден Приказом ФМС от 28.06.2010 № 147.

Важно помнить о том, что указанные выше сведения, предоставляемые иностранным гражданином самостоятельно, размещаются на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Российская Федерация не несет ответственности за достоверность данных сведений (п. 21.
ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Работодателям следует помнить о том, что далеко не все российские учреждения и организации вправе привлекать к работе иностранцев, являющихся ВКС.
В соответствии с подп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, привлекать высококвалифицированных специалистов на условиях, установленных ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся:

российскими коммерческими организациями;
российскими научными организациями, образовательными учреждениями профессионального образования (за исключением учреждений профессионального религиозного образования — духовных образовательных учреждений), учреждениями здравоохранения, а также иными организациями, осуществляющими научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники РФ, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством РФ, государственной аккредитации;
аккредитованными в установленном порядке на территории РФ филиалами иностранных юридических лиц.

Из вышеуказанного можно сделать вывод, что список юридических лиц, которые могут стать работодателями ВКС, четко определен и ограничен законодательством РФ.

Начало сотрудничества

Итак, работодатель определился с выбором ВКС, который удовлетворяет всем требованиям как предъявляемым Законом № 115-ФЗ, так и им самим. Следующим этапом будет приглашение ВКС и легализация его на территории РФ.

Для того чтобы иностранец легально пересек границу, необходимо оформить обыкновенную деловую визу для въезда в РФ сроком действия до 30 суток в целях проведения окончательных переговоров и заключения трудового (гражданско-правового) договора с работодателем. Указанная виза оформляется при наличии и на основании имеющегося у иностранного гражданина письменного предложения о въезде в РФ для проведения переговоров (п. 23 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ). Данная виза выдается иностранному гражданину без оформления приглашения на въезд в РФ, при этом иностранец самостоятельно должен подтвердить наличие средств для проживания в РФ и выезда из РФ по окончании разрешенного срока пребывания на основании обыкновенной деловой визы (п. 24 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Требования к содержанию и обязательным реквизитам письменного предложения о въезде в РФ, а также Порядок взаимодействия ФМС и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении иностранному гражданину обыкновенной деловой визы утверждены Приказом ФМС России от 11.08.2010 № 250.

В Приказе ФМС № 250 регламентировано, что предложение о въезде составляется в письменной форме на русском языке на фирменном бланке юридического лица — работодателя. В нем приводятся сведения о вакансии, на которую приглашается иностранный гражданин, заявивший о себе как о ВКС, основные условия труда и социальные гарантии. Кроме того, обязательно указывается информация о приглашенном лице, приглашающей стороне, а также о предполагаемой дате въезда и об адресе пребывания ВКС на территории РФ (с указанием конкретного населенного пункта). Данное письменное предложение подписывается руководителем юридического лица либо лицом, его замещающим, и заверяется печатью (п. 1 Требований к содержанию и обязательным реквизитам о въезде ВКС в РФ).

Приказом ФМС № 250 также закреплен Порядок информационного взаимодействия ФМС и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении обыкновенной деловой визы. Указанные представительства и учреждения направляют копии письменных предложений в территориальный орган ФМС по месту нахождения работодателя для проверки возможности привлечения этим работодателем ВКС на соответствующих условиях. Срок направления копий — три рабочих дня с момента обращения ВКС.

По результатам проверки территориальный орган ФМС информирует дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, которые используют поступившую к ним информацию при принятии решения о выдаче ВКС однократной обыкновенной деловой визы.

Заключение трудового договора

Следующим этапом сотрудничества между работодателем и ВКС, при условии, что сторонами достигнута договоренность и, кроме того, эта договоренность отвечает всем требованиям законодательства РФ, будет заключение трудового договора между сторонами.

Напоминаем, что в соответствии со ст. 11 ТК РФ, на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан.

Заключить трудовой договор, на наш взгляд, следует до получения разрешения на работу, поскольку он включен в перечень документов, необходимых для получения такого разрешения (п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Трудовой договор вступит в силу с момента получения ВКС разрешения на работу, как указано в подп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ.

Работодателю следует помнить, что в соответствии с п. 14. ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, ВКС и прибывшие в РФ члены его семьи, являющиеся иностранными гражданами, должны иметь действующий на территории РФ договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.

Обеспечение указанных гарантий получения ВКС и членами его семьи указанной медицинской помощи в течение срока действия заключаемого с данным высококвалифицированным специалистом трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) является обязательным условием указанного трудового договора или существенным условием указанного гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Также работодатель должен знать, что если он по своей вине не выполнит принятых на себя обязательств перед ВКС, установленных нормами Закона № 115-ФЗ, обязательных условий трудового договора или существенных условий гражданско-правового договора, заключенных с ВКС, то он сможет вновь привлекать подобных сотрудников не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны ФМС (п. 26 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу, допустимая доля иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ, установленные Правительством Российской Федерации, не распространяются на высококвалифицированных специалистов и членов их семей.

Чтобы принять на работу иностранного ВКС, организации не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (подп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ), которое необходимо получить работодателю, к примеру, для привлечения к труду иностранца в ином статусе, прибывающего в РФ по визе (абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ), но оформлять разрешение на работу, а также приглашение на въезд работодателю придется.

Приглашение на въезд оформлять не нужно только в случае, о котором сказано выше, когда иностранный ВКС самостоятельно заявляет о себе, в этой ситуации работодатель оформляет лишь разрешение на работу.

Привлечение иностранного ВКС осуществляется на основании ходатайства о привлечении ВКС, подаваемого работодателем, данное ходатайство необходимо для выдачи специалисту разрешения на работу (приглашения на въезд), для осуществления трудовой деятельности (подп. 1 п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ). По форме, установленной Правительством РФ от 30.06.2010 № 487 «Об утверждении формы ходатайства работодателя, заказчика работ (услуг) о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста и формы патента, выдаваемого иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы», работодатель представляет указанное ходатайство в ФМС, в котором работодатель в обязательном порядке отражает сведения о компетентности и об уровне квалификации иностранного гражданина, а также о документах, подтверждающих наличие у данного специалиста профессионального образования.

Как указано в п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, вместе с ходатайством работодатель должен представить в ФМС:

трудовой (гражданско-правовой) договор с привлекаемым ВКС;
письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого ВКС.

В соответствии с п. 136.7 Административного регламента, утвержденного Приказом ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ № 1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008, для выдачи высококвалифицированному иностранному специалисту разрешения на работу работодатель, заказчик работ (услуг) или уполномоченное ими лицо представляет в ФМС России:

ходатайство о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста;
трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;
письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста;
копию свидетельства о государственной регистрации работодателя или заказчика работ (услуг) либо выписку из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных в установленном порядке на территории РФ, в случае, если в качестве работодателя выступает филиал иностранного юридического лица;
квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу за каждого привлекаемого иностранного работника;
копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта (если трудовая деятельность высококвалифицированного иностранного специалиста планируется на территории, в организации или на объекте, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение);
цветную фотографию иностранного гражданина размером 30-40 мм.

В соответствии с подп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ, размер госпошлины за выдачу разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства составляет 2 000 рублей.

В соответствии с п. 8 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ отказ в приеме ходатайства работодателя о привлечении ВКС не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем какого-либо из указанных документов. Срок рассмотрения ходатайства в ФМС составляет не более 14 рабочих дней со дня его поступления к ним (п. 9 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

При условии удовлетворения ходатайства работодателя иностранному ВКС выдается необходимое ему разрешение на работу. В соответствии с п. 12 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ разрешение на работу выдается ВКС на срок действия заключенного им трудового (гражданско-правового) договора с привлекающим его работодателем, но не более чем на три года.

Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления.

В случае если в соответствии с трудовым договором или гражданско-правовым договором на выполнение работ (оказание услуг) предполагается осуществление высококвалифицированным специалистом трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов РФ, данному высококвалифицированному специалисту выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.

В соответствии с п. 29(1) Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 № 335, в случае удовлетворения ходатайства работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении иностранного ВКС однократная обыкновенная деловая виза, выданная такому иностранному гражданину, аннулируется и одновременно ему оформляется обыкновенная рабочая виза на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года со дня въезда данного иностранного гражданина в РФ, с последующим продлением срока действия указанной визы территориальным органом ФМС по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления.

Как указано в п. 29 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, иностранному ВКС и членам его семьи на срок действия трудового (гражданско-правового) договора выдается вид на жительство, в соответствии же с п. 1.1 Закона № 115-ФЗ членами семьи высококвалифицированного специалиста признаются его супруг (супруга), дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки.

Работодателю может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к работе иностранного ВКС по основаниям, предусмотренным подп. 1–7 п. 9, п. 9.1 ст. 18 Закона № 115-ФЗ: например, сообщение о себе заведомо ложных сведений, наличие у ВКС непогашенной или неснятой судимости и др. Решение об отказе в выдаче иностранному ВКС разрешения на работу (приглашения на въезд в РФ) или аннулировании его разрешения на работу принимается в данном случае, даже если имеется одно из оснований, предусмотренных законодательством.

В соответствии с п. 17 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, для продления срока действия разрешения на работу ВКС работодатель или заказчик работ (услуг) не позднее чем за 30 дней до окончания срока действия такого разрешения представляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган:

1. заявление работодателя или заказчика работ (услуг) о продлении срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту;
2. трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с высококвалифицированным специалистом, заключенные и оформленные в соответствии с законодательством РФ;
3. копию договора (полиса) медицинского страхования либо договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи высококвалифицированным специалистом и постоянно проживающими в РФ совместно с ним членами его семьи, являющимися иностранными гражданами;
4. сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной высококвалифицированному специалисту работодателем или заказчиком работ (услуг);
5. документы, подтверждающие постановку высококвалифицированного специалиста на учет по месту пребывания;
6. сведения о постановке высококвалифицированного специалиста на учет в налоговых органах РФ.

Как указано в п. 18 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, отказ в приеме заявления работодателя или заказчика работ (услуг) о продлении срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем или заказчиком работ (услуг) какого-либо из документов, предусмотренных Законом № 115-ФЗ.

Срок рассмотрения заявления о продлении срока действия разрешения на работу ВКС составляет не более 14 рабочих дней со дня поступления указанного заявления в ФМС.

Работодатель обязан ежеквартально, не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган ФМС:

об исполнении обязательств по выплате заработной платы иностранному ВКС;
о расторжении трудового (гражданско-правового) договора с ВКС;
о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (п. 13 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Форма уведомления утверждена приказом ФМС РФ от 28.06.2010 № 147.

Если проанализировать все вышесказанное, то явствует, что процедура принятия на работу иностранных высококвалифицированных специалистов является упрощенной по сравнению с процедурой принятия на работу иностранцев, обладающих иным статусом в РФ. Помимо этого, как самому иностранному ВКС, так и членам его семьи предоставляются дополнительные гарантии, которые не распространяются на иных иностранных работников.

Автор: Ольга Шибаева, зам. руководителя отдела консультационно-правового обеспечения ООО «ИК Ю-Софт», Региональный информационный центр сети «КонсультантПлюс»