«Бесконтрольная» закупка

Ю. Кёлер, налоговый консультант

Еще во времена своей работы в налоговой инспекции мне не раз приходилось участвовать в так называемых контрольных закупках. Как правило, это выглядело примерно так. Рано утром мы выезжали на один из московских продуктовых рынков, взяв с собой парочку налоговых полицейских, с которыми в те времена очень тесно сотрудничали. Выбирали наугад палатку или киоск, что-нибудь покупали, а после оформляли акт о нарушении. Нарушения были всегда. Ведь десять лет назад кассы и чеки на рынках были настоящей экзотикой.

Проверив несколько павильончиков, мы с сожалением замечали, что рынок постепенно закрывается: прослышав о нашем появлении, торговцы спешно вывешивали на свои двери таблички о техническом перерыве.

С тех пор многое изменилось. Уже нет ни налоговой полиции, ни массовых нарушений кассовой дисциплины, ни безотчетного страха предпринимателей перед представителями налоговой службы. Тем не менее контрольные закупки продолжают свое существование, оставаясь такими же внезапными и не менее опасными.

Право на закупку

Если вы торгуете за наличный расчет или принимаете к оплате пластиковые карты, нужно использовать ККТ. Именно так сказано в статье 2 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ о применении контрольно-кассовой техники.

Следить за тем, выполняете ли вы требования закона, обязаны налоговики (п. 1 ст. 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ). При выявлении нарушений инспекторы могут оштрафовать вас по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях (п. 1 ст. 23.5). Размер штрафа за торговлю без использования кассового аппарата для фирмы составляет от 30 000 до 40 000 рублей, а для руководителя – от 3000 до 4000 рублей. Информацию о ситуациях, когда фирме удается избежать штрафа за неприменение ККТ, вы сможете найти в ПБ № 12, 2005, стр. 65.

Но как же уличить фирму в подобном нарушении? В законе о ККТ сказано лишь о том, что налоговые структуры «проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков» (п. 1 ст. 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ). Каким образом они должны производить подобные проверки – не указано. Единственное, что сразу приходит на ум, – это контрольная закупка.

Причем у налоговых инспекторов даже не возникает вопроса о правомерности своих действий. А как же иначе можно определить, соблюдает фирма кассовую дисциплину или нет? Во многих инспекциях даже существуют специальные отделы, которые занимаются исключительно контрольно-кассовой техникой.

Что же касается самих проверяемых, то они заявляют, что среди контрольных мероприятий, которые вправе проводить налоговики, проверочные закупки не значатся. О них не сказано в статьях 31 и 32 НК РФ, в которых перечислены все права и обязанности налоговиков. Не упоминается о контрольных закупках и в законе о ККТ.

Кроме того, есть официальный документ, который хотя и не имеет законодательной силы, но тем не менее является довольно веским аргументом против права налоговиков проводить контрольную закупку. Это Методические рекомендации по организации контроля за применением ККМ (утверждены Госналогслужбой России и департаментом налоговой полиции 29 июля, 3 августа 1994 г. № НИ-6-14/281, ВЯ-1155). В пункте 1.9 этих рекомендаций сказано, что налоговики не обладают правом контрольной закупки. Таким образом, инспекторы должны привлекать к проверке работников органов внутренних дел и инспекции по торговле, у которых это право есть.

Аргументы обеих сторон вполне логичны. Так на чьей же стороне правда? Судьи в большинстве своем принимают сторону налоговой инспекции. Например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26 июля 2004 г. по делу № Ф04-5024/2004(А70-3099-27), Северо-Западного округа от 5 мая 2005 г. по делу № А56-41328/04, Восточно-Сибирского округа от 16 августа 2005 г. по делу № А33-9441/05-Ф02-3982/05-С1 и Уральского округа от 20 октября 2005 г. по делу № Ф09-4774/05-С1.

Арбитры считают, что налоговики вполне законно проводят контрольные закупки. Ведь в законе о ККТ нет прямого запрета на их проведение. Не запрещены они и Налоговым кодексом Российской Федерации.

Но существуют и противоположные решения. Примером тому может служить постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 октября 2004 г. по делу № Ф03-А51/04-2/2567. Согласно ему, налоговики не могут самостоятельно проводить контрольные закупки, так как статьей 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ такого права им не дано.

Зная о подобных судебных делах, налоговая служба решила поддержать своих нижестоящих коллег и адресовала им письмо Минфина России от 7 февраля 2006 г. № 03-01-15/1-23. Этот документ полностью посвящен вопросу правомерности контрольных закупок (письмо ФНС России от 28 марта 2006 г. № ММ-6-06/332).

Работники финансового ведомства признают, что в законе о ККТ не оговариваются методы контроля за соблюдением кассовой дисциплины. Вместе с тем контрольная закупка как способ контроля предусмотрена в других нормативных актах. Например, в законах от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» и от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Поэтому в Минфине считают, что налоговики, которые проводят контрольную закупку в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не превышают своих полномочий. Однако после совершения подобной покупки проверяющие должны предъявить руководителю фирмы или его представителю поручение налоговой инспекции, свои служебные удостоверения и документально оформить результаты проверки.

Право на штраф

Нарушители кассовой дисциплины сомневаются не только в праве налоговых инспекторов проводить контрольную закупку, но и в их праве составлять протокол по выявленному нарушению и выписывать штраф. Дело в том, что все нарушения, по которым налоговик может составлять протоколы, приведены в подпункте 5 пункта 2 статьи 28.3 КоАП. Однако невыдачи кассового чека в этом перечне нет. Составлять подобные протоколы могут лишь сотрудники милиции, о чем сказано в подпункте 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП. А это значит, что протокол, который оформит работник налоговой инспекции, не имеет доказательной силы (ст. 64 АПК). Причем с такими доводами согласны и некоторые судьи. Примером может служить постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 мая 2004 г. по делу № А33-16537/03-С6-Ф02-1729/04-С1.

Однако налоговики полностью и, на наш взгляд, совершенно справедливо отвергают подобные аргументы. Загвоздка в том, что у пресловутой статьи 28.3 помимо пункта 2 существует еще и пункт 1. В нем сказано, что протоколы об административных нарушениях составляются должностными лицами, которые уполномочены подобные правонарушения рассматривать. А согласно статье 23.5 КоАП, именно представители налоговой службы рассматривают дела о нарушении кассовой дисциплины.

Казалось бы, все встало на свои места. Но и тут нашлись недовольные. Дело в том, что в пункте 2 статьи 23.5 КоАП приведен конкретный перечень сотрудников налоговой службы, которые вправе рассматривать дела о нарушении кассовой дисциплины. Например, такое право в налоговой инспекции есть лишь у ее руководителя. На этом основании появилось мнение, что если постановление по административному штрафу подпишет заместитель руководителя, то оно будет недействительным.

Но с подобной позицией трудно согласиться. Ведь руководитель налоговой инспекции вправе передать часть своих полномочий заместителям, закрепив это внутренним документом. Нельзя забывать и про человеческий фактор. Одному человеку просто не под силу рассмотреть такое количество протоколов и проконтролировать их законность. Кроме того, руководитель налоговой может находиться на больничном или в отпуске. И как тогда прикажете поступать?

Правда, некоторые судьи об этом даже не думают и становятся на сторону фирм. Например, постановления ФАС Московского округа от 16 июля 2003 г. по делу № КА-А41/ 4809-03 и Восточно-Сибирского округа от 4 февраля 2004 г. по делу № А78-3228/03-С2-9/163-Ф02-4598/03-С1. Впрочем, это ничего не меняет, так как судебные решения – это еще не закон, а судьи – всего лишь люди, которым иногда свойственно ошибаться.

осторожно

Получив от своих покупателей предоплату, вы также обязаны применять ККТ. Именно так решил Президиум ВАС (постановление от 21 марта 2006 г. № 13854/05). Дело в том, что продавец обязан выдавать чек покупателю в момент оплаты, а не при передаче товара (оказании работ или услуг).

внимание

Изменения, внесенные Законом от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ в Закон от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции», лишили милиционеров права контрольных закупок. В 2005 году Госторгинспекция была объединена с Санэпиднадзором. И теперь контрольные закупки проводят ревизоры Роспотребнадзора. (Подробности вы можете узнать в ПБ № 8, 2005.) Однако с недавних пор такие действия должностных лиц Роспотребнадзора рассматриваются как противоправные (письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 7 марта 2006 г. № 0100/2473-06-32).