Продажа предприятия: юридическая проверка

А.В. Никишенко партнер, «Никишенко и партнеры»
А.Ю. Буркова кандидат юридических наук

Due diligence — это юридическая проверка предприятия, которая направлена на то, чтобы выявить проблемы, существующие в юридическом статусе покупаемой компании. Эта юридическая проверка помогает покупателю:

 —  узнать о деятельности покупаемой компании, ее активах, операциях, производстве;

 —  выявить проблемные моменты предприятия и возможную ответст­венность общества за допущенные нарушения;

 —  решить вопрос, кто будет устранять выявленные нарушения — продавец или покупатель — и на какой стадии;

 —  определить цену предприятия или пакета акций;

 —  определить процедуру приобретения контроля над предприятием и структурировать сделку;

 —  установить в договоре гарантии со стороны продавца в отношении проблемных мест в компании;

 —  иногда отказаться от покупки, если юридические проблемы носят существенный характер и могут привести к парализации деятельности предприятия.

Этапы юридической экспертизы

Юридическая экспертиза состоит из нескольких этапов, которые включают в себя:

 —  подготовку и согласование запрашиваемого перечня предоставляемых документов и информации;

 —  сбор и предоставление документов и информации внешним юристам;

 —  посещение юристами проверяемого общества и опрос должностных лиц и работников общества;

 —  изучение и анализ внешними юристами предоставленных документов и информации;

 —  запрос дополнительных документов и разъясняющей информации у продаваемой компании;

 —  подготовку внешними юристами отчета по результатам юридической экспертизы.

Обычно юридическая экспертиза занимает 1–4 месяца. Однако этот срок может меняться в зависимости от целей проведения экспертизы, ее объемов или размера покупаемого предприятия.

Форма due diligence

Юридическая проверка может проводиться в нескольких формах:

 —  организация специальной комнаты; 

 —  предоставление документов внешним юристам.

При организации специальной комнаты внешние юристы осуществляют проверку деятельности компании в том месте, где покупатель собрал все документы, которые будут нужны для юридической проверки. Специальная комната организуется, в основном, на продаваемом предприятии. В нее складываются документы, на основании которых продавец хочет раскрыть информацию о компании. Это помещение может быть как с ограниченным доступом, когда юристы имеют возможность посещать его и смотреть документы на протяжении определенного времени, как правило, недели, и с неограниченным доступом, когда юристы могут в любое время знакомиться с документами, пока они не закончат свой отчет. В основном при организации специальной комнаты внешние юристы не имеют права копировать документы продаваемой компании.

Основные преимущества организации специальной комнаты для продавца:

 —  возможность контролировать деятельность внешних юристов;

 —  более оперативно отвечать на их вопросы;

 —  обычно меньший объем ксерокопирования документов (особенно если документы предоставляются для просмотра нескольким потенциальным покупателям);

 —  возможность оперативно показать документы нескольким потенциальным покупателям (особенно в случаях, когда доступ в специальную комнату для юристов каждого из продавцов ограничен временем);

 —  меньше надо прилагать усилий для защиты конфиденциальной информации, которая предоставляется юристам.

Несмотря на все эти преимущества для продавца на практике, организация такой комнаты не очень часто явление. Внешние юристы, которые проводят due diligence, предпочитают работать в своем офисе, где у них есть доступ к внутренним базам данных и возможность общаться с другими специалистами, работающими на данной юридической фирме. Кроме того, получение документов на руки дает юристам большее времени для их рассмотрения и возможность сформировать свой файлинг по документам, которые в случае возникновения в будущем споров или противоречий можно использовать для защиты своей позиции.

Необходимость предоставления информации

Одна из основных проблем, с которой сталкивается руководитель при due diligence, — надо ли предоставлять информацию, и если да, то в каком объеме, и как обеспечить ее конфиденциальность.

Вопрос о необходимости и объеме информации обычно решается с акционерами компании, которые дают соответствующие указания. На практике же, даже если акционеры дали указания предоставить все документы, некоторые руководители пытаются не раскрывать часть документов/информации или недоброжелательно относятся к проверяющим. Причины таких действий очевидны. Во время юридической проверки могут быть выявлены ошибки руководства, которые не были известны действую­щим акционерам. Поэтому, даже если сделка по продаже не состоится, результаты проверки могут повлиять на статус руководителя в компании. К тому же очень часто после приобретения предприятия новый собственник полностью меняет руководящий штат. И каждый руководитель считает, что чем больше его ошибок выявлено, тем меньше у него шансов остаться на прежней должности.

Несмотря на это действия руководителей, препятствующие проведению due diligence, как показывает опыт, имеют еще больше негативных последствий. Во-первых, обычно юристы, которым отказали в предоставлении документов или предоставили неправомерную информацию, делают соответствующие записи об этом в своем отчете. Ни новые, ни старые акционеры не будут довольны руководителем, найдя соответствующую запись в юридическом отчете. Во-вторых, если акционеры решили продать предприятие, они все равно его продадут, хотя, может быть, и за другую стоимость. В-третьих, если новый собственник почувствует вашу высокую квалификацию или вы ему понравитесь на момент продажи предприятия, он может предложить вам продлить с ним договор, иногда даже на более благоприятных условиях. В-четвертых, скрытая вами или не предоставленная информация может быть найдена проверяющими юристами через альтернативные источники, например, журналистов или частных детективов.

Кроме того, не стоит бояться ошибок, которые были найдены на вашем предприятии, так как идеальных компаний не существует, и задача юристов не убедить клиента отказаться от сделки, а обратить внимание своего клиента на вещи, которые в компании должны быть исправлены.

Задача руководителя продаваемого предприятия или продавца на этом этапе — также обеспечить конфиденциальность представляемой юристам информации. В случае если юридический анализ проводится одной из международных юридических фирм, то, в принципе, никаких дополнительных мер по охране информации можно не принимать, так как в соответствии с внутренней этикой таких фирм они гарантируют конфиденциальность информации. Если все же есть какие-то сомнения, лучше заключить отдель­ное соглашение о конфиденциальности, где предусмотреть положения о конфиденциальности, список конфиденциальной информации и ответственность юристов за ее неправомерное разглашение.

Объем предоставляемой информации

Объем требуемой информации/документов составляется внешними юристами, которые направляют вам этот список до проведения due diligence. Он может включать как перечень документов по определенным сферам деятельности общества, если юридическая проверка ограничена, так и содержать обширный перечень документов, если проверяется вся деятельность общества. Во втором случае список может содержать требования предоставить следующую информацию/документы:

 —  общую информацию об обществе;

 —  его уставные документы, регистрационные свидетельства;

 —  протоколы всех собраний общего собрания и совета директоров;

 —  приказы генерального директора;

 —  доверенности, выданные обществом;

 —  бухгалтерские балансы;

 —  документы о приватизации;

 —  о соблюдении антимонопольного законодательства;

 —  внутренние положения;

 —  договоры;

 —  список кредиторов и дебиторов;

 —  документы об отсутствии картотеки;

 —  копии трудовых книжек;

 —  должностные инструкции;

 —  документы об охране труда, о профсоюзах, о коллективном договоре;

 —  о защите или нарушении правил охраны окружающей среды;

 —  документы о государственной регистрации интеллектуальной собст­венности и т.д.

Требуемая информация предоставляется как в виде документов, так и посредством собеседования с ключевыми сотрудниками компании, которых просят рассказать о ситуации на предприятии.

Координация юридической экспертизы

Если вы все-таки заинтересованы в продаже предприятия или понимаете необходимость этого, перед вами встает вопрос о том, как наиболее эффективно организовать due diligence. Ниже мы даем несколько рекомендаций.

1. Необходимо решить вопрос о лице, ответственном за координацию юридической проверки. Обычно наиболее эффективным является вариант, когда ответственным за координацию назначается штатный юрист или глава юридического отдела в связи с тем, что он может ответить на большинство вопросов и предоставить большинство необходимых документов внешним юристам. Необходимо договориться с таким ответственным лицом, что в течение времени, когда будет проводиться due diligence, он не уйдет в отпуск.

Дополнительно составляется список лиц, которые ответственны в компании за определенные задачи. Именно к этим лицам ответст­венное лицо будет отсылать внешних юристов с вопросами, если само не сможет ответить на них или предоставить необходимые документы.

2. Лицо, ответственное за координацию, необходимо освободить от некоторых его обязанностей, чтобы оно могло оперативно сотрудничать с внешними юристами и в случае несогласия с их мнением, доводить до них или даже до потенциального приобретателя позицию вашей компании.

3. Рекомендуется вносить в сам список, который присылается внеш­ними юристами, информацию о том, когда был предоставлен тот или иной документ/информация, когда будет предоставлена другая информация, какие документы отсутствуют. В случае если внешним юристам предоставляются копии документов, каждое предоставление необходимо фиксировать в актах приема-передачи документов. В случае если была организована комната, то необходимо составить список документов, которые находятся в этой комнате, и взять расписку с внешних юристов, что они видели эти документы. Эти меры помогут более эффективно организовывать процесс проверки компании, позволят избежать лишних вопросов о том, были или не были предоставлены определенные документы, когда они будут предоставлены, есть ли они в компании.

Ваши возможности повлиять на отчет

Существует мнение, что повлиять на отчет, который пишут независимые юристы, невозможно. Это утверждение правильно в той части, что посредством давления или предложения взятки юристы не исправят отчет, а прямо в нем отразят, что на них попытались повлиять. Несмотря на это, существуют определенные способы, которые в некоторых случаях позволят вам улучшить отчет.

Во-первых, это, конечно же, открытое отношение к проверяющим и видимая готовность по максимуму сотрудничать с ними. Видя такое отношение, юристы могут как непосредственно отразить это в отчете или упомянуть в ином виде для клиента, так и благоприятно расположиться к вам, что, несомненно, повлияет на формулировки отчета.

Во-вторых, это договоренность с потенциальной компанией-покупателем, что проект юридического заключения также будет вам направлен. Это позволит вам ознакомиться с этим отчетом, что-то быстро исправить до того, как будет готов окончательный отчет, кое-что оспорить, если вы не согласны с выводами, которые сделали внешние юристы. Кроме того, появится возможность кое-что объяснить. Например, что риски, связанные с такими нарушениями, минимальны для покупателя, если внешние юристы не дали таких объяснений.

Не бойтесь оспаривать или объяснять вашу позицию, причем лучше это делать в письменном виде, так как вы заинтересованы показать предприятие и самого себя с наилучшей стороны. К тому же внешние юристы могут не иметь полной картины событий, а порой и достаточного времени разобраться с ситуацией.

Иногда лучше в письменном виде закреплять свою позицию заранее и отсылать ее проверяющим юристам. Не факт, что они согласятся с вашей точкой зрения, но иногда они до такой степени заняты, что при двояком толковании законодательства они будут склонны принять вашу позицию.

В-третьих, на стадии подготовки к due diligence или ее проведения вы можете подготовить недостающие документы в компании или исправить те ошибки, которые существуют, что обычно положительно воспринимается второй стороной и улучшит юридический отчет о вас, так как некоторые нарушения на момент окончательной редакции юридического заключения уже могут быть устранены.

Принятие решения о продаже

Очень часто можно слышать жалобы, что тот или иной юрист завалил сделку. Это действительно может быть, если, например, юристы слишком долго делали свою работу, и благоприятное время для осуществления сделки было упущено. Несмотря на это, всегда стоит помнить, что юристы готовят просто отчет, бизнес-решение принимается вашим контрагентом и только от него зависит, согласится ли он на риски, которые описаны в отчете юристов. От вас же зависит, чтобы эти риски были прописаны четко и были минимальными.

Кроме того, контрагент основывает свою позицию не только на юридическом отчете, но и на финансовых отчетах от аудиторов или консультантов, а также основывается на других факторах. Например:

 —  «прозрачность» общества;

 —  экономические показатели;

 —  разумный подход к инвестору;

 —  отношение персонала общества;

 —  качество корпоративного управления;

 —  политика местных властей;

 —  опыт других инвесторов;

 —  состояние охраны окружающей среды.

Плюсы юридического отчета для дальнейшей работы компании

Вне зависимости от того, состоялась ли сделка по продаже или нет, для руководителя проведение due diligence может иметь следующие плюсы.

Во-первых, если вам выслали копию юридического заключения, это позволит взглянуть на предприятие со стороны и увидеть те вещи, которые должны быть изменены в компании и которые вы не замечали из-за каждодневной работы.

Во-вторых, в случае если покупатель купил предприятие, эта покупка может положительно повлиять на дальнейшее развитие компании, а также на введение более благоприятных условий работы для сотрудников и, может быть, новых горизонтов для карьеры руководства.