Новые аспекты правового регулирования работы по совместительству

Курушин Андрей Александрович, главный эксперт-консультант компании ПРАВОВЕСТ

Во-первых, утратила силу ст. 98 ТК РФ, в результате чего было устранено серьезное противоречие в подходе к правовому регулированию совместительства. Прежде оно рассматривалось законодателем и как одно из отклонений от нормы рабочего времени (ст. 98 ТК РФ, в ред. от 09.05.2005), и как отдельный вид трудового договора одновременно (гл. 44 ТК РФ).

Во-вторых, законодатель легализовал возможность заключения с совместителями срочного трудового договора вне зависимости от характера и условий выполняемой ими работы2. Поэтому теперь работник и работодатель вправе свободно прийти к соглашению об установлении срока действия трудового договора о работе по совместительству, не принимая во внимание ни характер будущей работы (постоянная или временная), ни ее условия (тяжелые, вредные, нормальные, иные).

В-третьих, в трудовое законодательство было введено понятие «совмещение профессий (должностей)»3, которое не следует отождествлять с выполнением работы по совместительству.

Совмещение профессий (должностей) не требует заключения второго трудового договора с работником, так как рассматривается законодателем лишь как одна из форм поручения работнику дополнительной работы в рамках уже заключенного (или заключаемого) трудового договора. В этом случае работник наряду с основной выполняет работу по другой (или той же самой) профессии или должности. Причем совмещаемая работа выполняется в рамках установленного рабочего дня (смены), то есть одновременно с основной работой.

В-четвертых, серьезные изменения коснулись регулирования рабочего времени совместителей. Законодатель отказался от установления для них предельной 16-часовой продолжительности рабочего времени в неделю, сохранив лишь ограничения ежедневной работы (не более четырех часов в день)5. Однако в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену).

Вместо предельной 16-часовой недельной нормы рабочего времени в ст. 284 ТК РФ предусмотрено, что в течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Более того, все приведенные выше ограничения продолжительности рабочего времени совместителей теперь не должны применяться в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу в рамках самозащиты своего права на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы (ч. 2 ст. 142 ТК РФ) либо по состоянию здоровья был отстранен от работы (ч. 2 или 4 ст. 73 ТК РФ).

В-пятых, право увольнения совместителя с работы в связи с приемом на его место основного работника в настоящее время предоставлено работодателю только тогда, когда с совместителем был заключен трудовой договор на неопределенный срок6. Следовательно, если совместитель работает по срочному трудовому договору, то до истечения срока его действия он не может быть уволен по ст. 288 ТК РФ. Кроме того, законодатель дополнительно установил двухнедельный срок письменного предупреждения совместителя об увольнении в связи с приемом на его место основного работника. Это, безусловно, в большей степени учитывает интересы совместителей, а также стимулирует заключение с ними бессрочных трудовых договоров.

Теперь обратимся к некоторым особенностям правового регулирования отпусков совместителей. Требование ст. 286 ТК РФ о предоставлении совместителям ежегодных оплачиваемых отпусков одновременно с отпуском по основной работе изменений не претерпело. Но многие работодатели, к сожалению, не придают значения данной правовой норме. В результате при составлении, например, графика отпусков кадровые службы не требуют от внешних совместителей информации о времени предоставления им отпуска по основному месту работы.

Кроме того, в целях оптимизации налогообложения работодатели часто заключают со своими основными работниками трудовые договоры о работе по внутреннему совместительству. При этом они опираются на известную позицию Минфина РФ, согласно которой организация может заключать со своими работниками трудовые договоры о работе по совместительству, чтобы обеспечить включение выплат по ним в состав расходов на оплату труда при формировании налоговой базы по налогу на прибыль7.

Однако работодатели иногда упускают из вида, что правильно воспользоваться приведенной выше рекомендацией Минфина РФ можно лишь при условии, что внутреннее совместительство осуществляется работниками не в период их ежегодного оплачиваемого отпуска. В ситуации, когда работодатель предоставляет своим внутренним совместителям ежегодный оплачиваемый отпуск по основному месту работы, но при этом они работают у него по совместительству, требования ст. 286 ТК РФ нарушаются.

Поэтому работодателям следует предоставлять внутренним совместителям отпуск одновременно с отпуском по основной работе. Это требование сформулировано законодателем императивно и никаких исключений из него не сделано.

Согласно ч. 2 ст. 287 ТК РФ гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме. По своей сути отпуск является гарантией права работника на отдых. В свою очередь, право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечивается ст. 37 Конституции РФ и ст. 2, 21, 114 ТК РФ.

Признание правомерности работы внутреннего совместителя в период очередного отпуска по основной работе противоречит указанным нормам законодательства, поскольку фактически лишает данного работника права на использование отпуска по основной работе.

Во избежание нарушений трудового законодательства и риска привлечения к ответственности при проверках со стороны инспекции труда работодатели могут заключать с находящимся в отпуске работником не трудовой договор о работе по совместительству, а гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг. Однако при исчислении налога на прибыль целесообразность и обоснованность производимых в данной ситуации расходов, скорее всего, придется доказывать в суде.

1) Федеральный закон РФ от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании не действующими на территории РФ некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) РФ»
2)  ч. 2 ст. 58, ч. 2 ст. 59 ТК РФ
3)  ст. 60.2 ТК РФ
4)  ст. 151 ТК РФ
5)  ч. 1 ст. 284 ТК РФ
6)  Ранее срок, на который был заключен трудовой договор о работе по совместительству, не влиял на право работодателя увольнять совместителей на основании ст. 288 ТК РФ
7)  Письма Минфина РФ от 28.11.2005 № 03-05-02-04/205, от 24.04.2006 № 03-03-04/1/382