В стремлении выгодно отличиться от конкурентов, менеджеры компании готовы на что угодно. Однако воплощенный в рекламе лозунг «не обманешь – не продашь», а также «черный» пиар в отношении рыночных соперников могут обойтись весьма дорого. Оплошность может дать им повод пожаловаться на компанию в антимонопольную службу и даже предъявить иск о возмещении репутационного вреда. Итогом такой жалобы могут стать претензии антимонопольной службы, а сумма штрафов может достигнуть миллиона рублей. Как не дать повода подловить себя на нарушении? Эта статья поможет проинструктировать отдел маркетинга и, возможно, уберечь компанию от существенных убытков.
Почему важно следить за чистотой рекламы
Распространение ненадлежащей рекламы создает почву для преследования организации сразу за два административных нарушения. Если антимонопольная служба усмотрит в распространенных материалах признаки недобросовестной рекламы (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе»), фирму могут оштрафовать по статье 14.3 КоАП РФ на сумму до 5000 МРОТ (500 тыс. руб.).
Возбудить дело антимонопольные чиновники могут вынести как по собственной инициативе, так и по заявлению «доброжелателей» среди которых, разумеется, совершенно случайно, могут оказаться рыночные соперники компании.
Но это еще не все. Дело в том, что некорректная реклама является еще и актом недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции», от 26.07.2006 № 135-ФЗ). В связи с этим чиновники вправе выдать компании ещё и предписание о прекращении нарушения (это правомочие закрепелено в ч. 2 ст. 3закона «О рекламе»). Если компания своевременно не выполнит это требование, ее дополнительно могут оштрафовать по части 2 статьи 19.5 КоАП РФ еще на сумму до 5000 МРОТ. Обычно на выполнение предписания отводят не больше нескольких дней. Стоит ли говорить о неприятности ситуации, когда компании придется выбирать между убытками от экстренного сворачивания рекламной кампании и необходимости дополнительно раскошелиться в пользу государства еще на отнюдь не лишние полмиллиона рублей?
Рассмотрим наиболее частые ошибки, которые приводят к подобным проблемам.
«Жалоба в антимонопольную службу – весьма популярный способ конкурентной борьбы»Алексей Архиерейский, управляющий партнер юридической компании «ЭкспертФинанс»:
«По собственному опыту работы в качестве юриста крупной компании могу констатировать, что жалоба в антимонопольную службу весьма недорогой и эффективный способ испортить жизнь конкуренту. Написать ее несложно, а оправдываться долго и хлопотно. Именно этим мне и пришлось заниматься (речь шла об использовании слова «лучший» в рекламе).
Считаю, что любой компании нужно быть всегда готовой к подобным недружественным действиям со стороны конкурентов. Ведь категории рекламного законодательства во многом оценочные, поэтому любую незначительную недоработку рекламодателя конкуренты могут использовать против него самого. Поэтому очень важно, чтобы рекламная информация всегда проходила юридическую экспертизу. Какой бы креативной ни была реклама (тогда это еще более необходимо) и насколько бы она ни соответствовала точке зрения маркетологов на общепринятые, стандарты рынка и отрасли».
Максим Кульков, партнер юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»:
«Жалоба в антимонопольную службу – весьма популярный способ конкурентной борьбы. А недобросовестная реклама – один из наиболее распространенных поводов пожаловаться на конкурента. Но если содержание рекламы юридически выверено, в антимонопольной службе можно доказать необоснованность претензий. Кроме того, нередко компании используют тактику встречных жалоб, с тем чтобы «отбить охоту» у конкурентов к подобным действиям. К сожалению, на практике почти нет шансов взыскать с заявителя необоснованной жалобы причиненные убытки. Поэтому расходы на ведение дела, которое прекращают в связи с отсутствием нарушения ложатся дополнительным бременем на бюджет «атакованной» компании».
Сравниваем обдуманно
Попасть в категорию недобросовестных конкурентов рискует практически любая компания. Для этого достаточно некорректно сравнить ваши товары с товарами других поставщиков (пункт 3 ч. 1 ст. 14 закона «О защите конкуренции», п. 1 ч. 2 ст. 5 закона о «О рекламе»).
Понятие «некорректность», которое использовали законодатели, чтобы обозначить критерий неправомерных сравнений, во многом является оценочным. Поэтому при рассмотрении спора в суде такие доказательства, как заключения экспертов в различных областях (например, лингвистики), с оценками произведенных сравнений будут весьма действенными. Так, например, лингвистические заключения нескольких ведущих научных учреждения страны и данные опросов жителей города помогли одному из банков в судебном процессе доказать, что его реклама соответствовала требованиям закона (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.12.05 № КА-А40/12777-05). Однако, если слишком уж очевидно, что рекламные слоганы противоречат закону, суд может и отказать в назначении экспертизы, положившись на собственное восприятие (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.12.2006 № Ф03-51/06-2/4675).
«Сумма штрафов за некорректную рекламу может достичь миллиона рублей»В грех можно впасть, если в рекламной информации продукция конкурентов будет представлена как некачественная, ненадёжная, услуги конкурирующих фирм непрофессиональными. Претензий не удастся избежать, даже если в рекламе не будет сравнений с другим товаром конкретной марки или производителя. Необоснованные утверждения о том, что один товар является лучше, чем все остальные, без конкретизации их фирм-изготовителей, либо о том, что все остальные товары являются по определенным параметрам хуже (например, менее надёжны) нарушают закон «О защите конкуренции». Любой из конкурентов может воспринять такие утверждения рекламодателя на свой счёт и в суде доказать, что его товар ничем не хуже (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.02 № А05-12111/01-654/13).
Обратите внимание. При сравнении нельзя противопоставлять товары, изготовленные с учётом новейших разработок с товарами конкурентов, изготовленными, например, два, три года назад. Такое сравнение хоть и будет объективным, но может являться некорректным, так как у конкурентов также может оказаться новая модель, которая превосходит предыдущие и может свободно конкурировать с рекламируемым товаром. (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.12.06 № КА-А40/11973-06).
Размещая рекламную информацию в Интернете, не стоит уповать на неофициальный статус материалов сети. Инетенет-реклама может доставит хлопот ничуть не меньше чем обычная. Так, антимонопольный орган установил, что производитель продукции некорректно сравнил свой товар с товарами конкурентов, сообщив о недостатках этих товаров на своём сайте. Чиновники признали данные действия недобросовестной конкуренцией и предписали прекратить нарушение. Судьи поддержали правоту чиновников (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от КА-А40/11973-06).
Распространение недостоверных сведений о товарах конкурентов
Опасность может подстерегать, даже если в рекламе нет прямых утверждений о превосходстве товаров компании. Нарушение могут усмотреть и в том, что рекламодатель допустил недостаточно обоснованные негативные утверждения о свойствах (характеристиках) товаров конкурентов.
Так, фирма, расхваливая в рекламе деревянные окна собственного производства, неосторожно заявила, что в отличие от деревянных, окна из поливинилхлорида и металлопластика отрицательно влияют на здоровье человека и вызывают определённые заболевания. Одна из компаний-производителей окон из ПВХ пожаловалась на эти действия в антимонопольный орган. Оскорбленная фирма утверждала, что такие действия являются недобросовестной конкуренцией. Мол, они не соответствуют действительности и наносят ущерб деловой репутации заявителя. Дело дошло до суда, но рекламодатель так и не смог доказать достоверность опубликованных о конкурентах сведений об отрицательном воздействии продукции конкурентов на здоровье человека. В итоге его признали виновным в нарушении законодательства о конкуренции. Суд обязал его публично опровергнуть распространённую информацию.
Но поводом для претензий может стать не только упоминание в рекламе о конкретных свойствах товаров конкурентов. Любая негативная оценка их продукции может спровоцировать разбирательство.
Показателен следующий пример. Одна из компаний-производителей сухариков распространяла информацию, которая содержала выражение: «настоящие сухарики корочками не назовут». Производитель сухариков, в зарегистрированном товарном знаке которого имелось слово «корочки» увидел в этом нарушение своих прав, и заявил в антимонопольную службу о недобросовестной конкуренции. Лингвистическая экспертиза, расшифровала слоган так: «ненастоящими являются сухарики, сделанные не из свежего хлеба, а также те, которые названы корочками». Судьи поддержали мнение чиновников ФАС, что такое выражение следует расценить как негативную оценку конкурентов. Рекламодателя признали нарушителем законодательства о конкуренции (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.05 № А40-41170/05-147-317).
Сертифицированные товары вне подозренийРезультаты независимых исследований (экспертиз), не могут оправдать разоблачающих сравнений, если товар сертифицирован по Правилам сертификации товаров и услуг в РФ (утв. постановлением Госстандарта России от 05.08.97 № 17). К такому выводу пришел Федеральный арбитражный суда Московского округа в постановлении от 28.07.2005 № А40-68362/04-125-685. Эту позицию можно использовать, чтобы избавить компанию от нападок конкурентов, пожелавших поведать потребителям их «истинные» свойства. Для этого необходимо сертифицировать продукцию. Разумеется, эту особенность надо иметь в виду, чтобы компания сама не оказалась втянутой в разбирательство с проигрышной позицией.
Если дело дошло до суда
Но как быть, если компании все же не удалось избежать обвинений в недобросовестном стимулировании сбыта своих товаров? Первое, что необходимо сделать – обжаловать постановление о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе в арбитражный суд (ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ). Во-первых, если суд признает данный документ необоснованным, это сразу выбьет почву из под дальнейших претензий к компании. А, во-вторых, на обжалование постановление КоАП РФ отводит всего 10 суток со дня, когда компания получит копию документа (ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ). Такой срок переводит обжалование в разряд на неотложных действий.
В обоснование своей правоты к заявлению целесообразно приложить протоколы испытаний, заключения независимых экспертов, статистические данные, проведённые опросы общественного мнения. Перед проведением таких экспертиз необходимо внимательно ознакомиться с продукцией конкурентов, потому как исходные данные, представляемые эксперту, во многом могут определить его выводы. Как видите документы, которые могут доказать невиновность компании за 10 дней получить довольно сложно. Поэтому об их наличии имеет смысл позаботиться заранее.
Это заявление суд должен рассмотреть в течение двух месяцев со дня подачи заявления (ч. 1 ст. 200 АПК РФ).
Срок на обжалование предписания об устранении нарушений конкурентного законодательства более мягкий – три месяца с момента выдачи предписания (ст. 52 закона «О защите конкуренции»). Поэтому вполне возможно, что к этому моменту у вас на руках будет решение суда по делу об обжаловании постановления о наложении штрафа за ненадлежащую рекламу. Если суд признает постановление о штрафе за недобросовестную рекламу недействительным в связи с отсутствием состава правонарушения, судебный акт будет иметь преюдициальную силу в споре о законности предписания.
«Судебный акт об отмене штрафа за недобросовестную рекламу имеет преюдициальное значение в споре о законности предписания об устранении нарушений»
Решение в свою пользу можно использовать и для того, чтобы отбиться от притязаний конкурентов, если они потребуют возместить убытки. Для этого нужно привлечь в дело о возмещении убытков антимонопольный орган и утверждать, что отсутствие нарушение установлено актом, имеющим преюдициальное значение.
Но даже если судьи не согласятся с этим утверждением, конкурентам снова придется доказывать некорректность рекламы. И самое главное, что причиной убытков стала именно она. А это ой как не просто.
Начать дискуссию