10 правил грамотного «программирования» договоров (от простых до самых сложных). Или как правильно составить (оформить) договор любой сложности в любой сфере

Добрый день! Меня зовут Евгений Рябов, я бизнес-юрист, автор книги Бизнес (стартап) и инвестор: правила игры. Более 12 лет я занимаюсь структурированием сложных инвестиционных, корпоративных и иных бизнес-сделок.

Составляя договор (структурируя сделку) для клиента, я, прежде всего, пишу программу, которой будут подчиняться будущие отношения сторон договора и которая должна в как можно более автоматическом (автономном) режиме эффективно решать их задачи.

Как и любая компьютерная программа, договор должен быть работоспособен (решать поставленные перед ним задачи), непротиворечив, свободен от багов (ошибок) и обеспечивать реальные интересы (потребности) его пользователей (сторон). В этой статье я привожу 10 принципов грамотного программирования (составления) договоров, которые обеспечивают указанные свойства договора.

1. Составляем и учитываем при составлении договора как можно более полную матрицу рисков

Матрица рисков — это перечень ситуаций, которые гипотетически могут возникнуть в регулируемом договором кейсе, могут иметь значение для сторон и, в связи с этим, подлежат регулированию договором.

В идеале, матрица рисков должна быть максимально полной и релевантной, то есть учитывать весь спектр имеющих значение ситуаций. Как бы хорошо стороны договора не разбирались в предмете договора, лучше юриста, который специализируется на конкретной нише, матрицу рисков не составит.

Матрица рисков в каждой конкретной ситуации разная.

Да, есть базовые риски, которые имеют «сквозной» характер и должны учитываться в любом договоре, как то: форс-мажор, неисполнение того или иного обязательства той или иной стороной, передача спора из договора для рассмотрения в ту или иную инстанцию и так далее. Однако, каждый конкретный кейс добавляет к матрице рисков уникальные ситуации, которые далеко не всегда очевидны, но которые обязательно должны быть урегулированы договором.

Составить или найти полную матрицу рисков в том или ином кейсе -- сложно, но очень важно. Так, при составлении корпоративных договоров в бизнесе можно использовать матрицу рисков, приведённую в этой статье.

2. Предусматриваем механизмы, делающие невыгодными нарушение обязательств и конфликты между сторонами договора

Указанные механизмы, в первую очередь, основываются на санкциях, которые можно применить быстро и без обращения в суд.

Например, таким механизмом может быть опцион, по которому нарушившая договор сторона во внесудебном порядке передаёт безвозмездно или за символическую плату долю в том или ином бизнесе (структурированном в форме ООО).

Или, например, таким механизмом может быть значительная денежная неустойка, которая может быть взыскана в безакцептном порядке или зачтена в счёт будущих платежей по договору.

Также эффективными механизмами, делающими невыгодными нарушение обязательств или конфликты между сторонами могут быть [в корпоративных кейсах] русская рулетка или техасская перестрелка, суть которых подробно описана в этой статье.

3. Используем исключительно недвусмысленные и ясные формулировки

Сразу видно, когда договор пишет непрофессионал. В таких случаях формулировки в договоре очень расплывчатые и неоднозначные - их можно трактовать несколькими способами, каждый из которых будет вполне обоснован. Использование неоднозначных формулировок - порочный подход, значительно снижающий эффективность и работоспособность договора.

На языке юриспруденции качество изложения условий договора обозначается термином «юридическая техника». Чем выше уровень юридической техники, тем лучше.

Пусть формулировка будет не очень красивой с художественной точки зрения, главное - чтобы она чётко решала задачу однозначного определения значимой ситуации и вариантов её развития.

Если формулировку можно трактовать более чем 1 способом или её смысл непонятен после первого прочтения — её нужно переделывать до тех пор, пока не будет достигнута предельная ясность и однозначность.

4. Двигаемся чётко по алгоритму «если - то - иначе»

Предмет договора и матрица рисков отрабатываются по алгоритму «если - то - иначе» — это базовая формула, используемая при составлении любого договора.

«Если» — это, как правило, ситуация из матрицы рисков. «То» — это прогнозируемое (желаемое) развитие ситуации, сценарий которого зафиксирован договором. «Иначе» — это санкция за нарушение указанного в договоре сценария развития ситуации. Иногда «то» и «иначе» могут совпадать.

Важно: при установлении каждого сценария того или иного развития ситуации, всегда устанавливаем санкцию за его нарушение той или иной стороной договора. В противном случае, договор из действенного эффективного инструмента превратится в декларативную бумажку.

5. Максимально осознанно подходим к оценке фактуры и возможностей сторон договора

Не закрепляем в договоре того, что не соответствует действительности и, в принципе, не может соответствовать действительности.

Очень часто в непрофессионально составленных договорах прописаны одни алгоритмы взаимодействия сторон, а по факту на практике используются другие. Например, для расчётов сторон предусмотрены конкретные расчётные счета, а по факту расчёты осуществляются в наличной форме, ещё и без фиксации передачи денег - это создаёт путаницу и значительные риски признания расчётов несостоявшимися.

Таким образом, договор должен на 100 процентов соответствовать реальному положению вещей и возможностям сторон. В противном случае, возникает высокая вероятность возникновения конфликта и потерь, как минимум, для одной из сторон.

6. Не включаем в договор положения, противоречащие Закону (законодательству)

Чтобы договор не вселял ложные надежды, лучше сразу исключить из него или вообще не включать в него положения, противоречащие Закону (законодательству), в том числе моральным, нравственным и этическим нормам.

Лучше всего знает о законодательном регулировании в той или иной области юрист, который специализируется на этой области. Например, корпоративному юристу не представляет трудности, не заглядывая в книгу или интернет, сразу увидеть положения договора, противоречащие корпоративному (гражданскому в части регулирования корпоративных отношений) законодательству. То же самое касается и любой другой ниши.

Как и в случае с матрицей рисков, есть общие положения законодательства, которые имеют сквозной характер и касаются любого договора, а есть специальные положения, которые касаются конкретной сферы (предмета регулирования). Учитывать нужно, как общие, так и специальные положения законодательства.

7. Не усложняем себе жизнь посредством бумажного документооборота

Как минимум, уже лет как 10 мы не используем ни в сделках, ни в корпоративных договорах (уставах, например) "бумажный" способ доставки юридически значимых сообщений.

Используются исключительно электронная почта и СМС (мессенджеры не используем, поскольку в них сообщения легко удаляются у всех участников переписки) - это удобно и практически исключает вероятность конфликтов на почве неполучения тем или иным лицом юридически значимого сообщения.

8. Не включаем в договор положения, от которых можно отказаться без потери смысла, эффективности и выгоды

Иными словами, при создании договора по максимуму используем бритву Оккама: «не стоит множить сущее без необходимости».

Во-первых, лаконичность договора снижает вероятность того, что какие-то положения договора войдут в противоречие друг с другом.

Во-вторых, с лаконичным договором проще работать с технической точки зрения.

В-третьих, лаконичная форма договора более предпочтительна с точки зрения его однозначного толкования.

9. Не игнорируем пользу неюридических «психологических» формулировок (положений) договора

Бывает, что в договор полезно включить неюридическую, а «психологическую» формулировку.

На практике, многие юристы, движимые юридическим консерватизмом и формализмом, отказываются от таких формулировок.

Однако, если включение в договоре неюридического «психологического» положения добавит ясность в содержание отношений сторон, повысит эффективность и работоспособность договора, то его нужно включить.

То, что в договоре присутствуют неюридические формулировки (если они грамотно включены в структуру договора) не влияет на юридическую силу и действительность договора.

10. Избегаем противоречий одних положений договора другим положениям договора

Наличие противоречий внутри договора с очень большой вероятностью приведёт к конфликту сторон. Поэтому на этот фактор необходимо обращать самое большое внимание. Нередко противоречия в договора не являются очевидными и их тяжело заметить.

Для того, чтоб противоречий в договоре не было, можно использовать технику составления договора, при которой каждое следующее положение договора органично вытекает из предыдущего и не противоречит ему. Также можно использовать соотнесение каждого положения договора с каждым (анализ совместимости положений на основе правил формальной логики).