Скрытое владение бизнесом в России через активного «номинала» — является ли схема преступлением по ст. 173.1 и 173.2 Уголовного кодекса РФ

Поскольку абсолютное большинство компаний в России инкорпорированы в организационно-правовой форме ООО, то в данной статье я буду рассматривать скрытое владение бизнесом в контексте этого вида юридического лица.

Начнём с главного — признаков преступлений, предусмотренных указанными статьями Уголовного кодекса РФ.

Статья 173.1 УК РФ (часть 1) предусматривает следующие признаки преступления: образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц, а также представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в ЕГРЮЛ сведений о подставных лицах. 

Ключевым здесь является примечание, прямо указанное в ст. 173.1 УК РФ и раскрывающее понятие подставного лица (поскольку указанное примечание распространяется также на статью 173.2 УК РФ, то сделанные далее выводы будут справедливы и в отношении неё):

Как видно из примечания, первая категория подставных лиц — это лица, которые вообще не в курсе, что их данные используют при создании и функционировании юридического лица, либо которые с указанной целью были введены в заблуждение. 

Данная категория лиц, в принципе, не может использоваться при реализации классической схемы скрытого владения бизнесом с помощью опциона, корпоративного и (тем более) наследственного договоров, поскольку лицо, подписывающее указанные документы, во-первых, прекрасно понимает суть своей роли — ведь опцион и наследственный договор оформляются нотариально, а во-вторых, в классической схеме скрытого владения бизнесом участник указанных сделок довольно активно участвует в деятельности бизнеса — что исключает обман или введение в заблуждение участника указанных сделок.

Вторая категория подставных лиц — это лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом. Вот здесь интереснее. Что значит отсутствует цель управления юридическим лицом? Если лицо, будучи участником компании или членом совета директоров компании, участвует и голосует на собраниях, или будучи генеральным директором (управляющим) собственноручно подписывает документы (сделки, корпоративные документы и т.д.), то это не может свидетельствовать об отсутствии у него цели управления компанией (и свидетельствует об обратном), поскольку такое управление фактически и юридически реализуется им на практике. 

Более того, в классической схеме скрытого владения бизнесом так называемому номиналу предоставляются реальные права и возможности управления юридическим лицом, хоть они и несколько ограничиваются корпоративным (квазикорпоративным) договором, что происходит, например, почти в любой инвестиционной сделке (инвестор почти всегда ограничивает те или иные права и возможности владельцев и менеджмента компании). 

Что касается опциона, то его использование прямо предусмотрено законодательством, и по сути опцион является отсроченной сделкой купли-продажи доли, что также абсолютно легально. 

Таким образом, делаем вывод, что в классической схеме скрытого владения бизнесом, когда номинал фактически и юридически участвует в управлении компании, отсутствуют признаки преступлений, предусмотренных статьями 173.1 и 173.2 Уголовного кодекса РФ. 

Признаки преступлений, предусмотренных указанными статьями, защищают правопорядок от использования в корпоративной структуре компании лиц, не имеющих фактического отношения к управлению в компании, что в классической (законной) схеме скрытого владения бизнесом исключено. 

Бенефициар — это лицо, которое через различные инструменты, в том числе, юридические, психологические, (1) имеет реальную возможность влиять на некоторые управленческие решения в компании, (2) имеет реальную возможность в любое время по своей инициативе приобрести (вернуть) корпоративный контроль и значительную долю (акций) в компании, (3) имеет реальную возможность на безвозмездной основе получать материальные ресурсы (деньги) из прибыли компании.

Номинал — это лицо, которое (1) является владельцем доли в компании (и иногда также топ-менеджером компании), (2) фактически и юридически участвует в управлении компанией, (3) по инициативе бенефициара может в любой момент утратить указанный статус, (4) реализует свои корпоративные права в соответствии с интересами и целями бенефициара (что происходит, например, также и в отношении инвесторов вне рамок схем скрытого владения бизнесом).

Доля в компании изначально передаётся бенефициаром номиналу, при этом, номинал и бенефициар заключают опцион, который предусматривает, что доля в компании перейдёт от номинала к бенефициару в любой момент, когда этого захочет бенефициар. Таким образом, бенефициар приобретает реальную юридическую возможность в любое время по своему усмотрению вернуть полный корпоративный контроль и долю в компании.

Для обеспечения надёжности и эффективности опциона осуществляется тонкая настройка устава компании, а также оформляются наследственный и корпоративный договоры.

При реализации классической (законной) схемы скрытого владения бизнесом используются следующие документы: 

Далее разберём подробно использование указанных документов при реализации классической схемы скрытого владения бизнесом и подводные камни, имеющие место в указанной схеме. 

Опцион — это юридический инструмент (договор), позволяющий быстро и в одностороннем порядке реализовать трансфер (отчуждение/приобретение) доли (акций) в компании (бизнесе) при наступлении условий, предусмотренных соглашением сторон опциона.

В схеме скрытого владения бизнесом опцион является механизмом, через который доля в бизнесе полуавтоматически при волеизъявлении бенефициара переходит от номинала к бенефициару. Условием, реализующим трансфер доли (реализацию опциона) в схеме скрытого владения бизнесом, является волеизъявление бенефициара.

«Полуавтоматически» — означает, что для реализации опциона (трансфера доли от номинала к бенефициару) бенефициар должен всего лишь обратиться к нотариусу и с его помощью [в одностороннем режиме без участия номинала] реализовать опцион (реализовать трансфер доли).

Волеизъявление бенефициара о реализации опциона (трансфере доли) выражается в нотариальном оформлении документа, именуемого «акцепт». Оформление акцепта запускает действие опциона и трансфер доли. После оформления акцепта формируется заявление Р13014, которое направляется в налоговую инспекцию для реализации трансфера (перехода) доли от номинала к бенефициару и внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

Конечно, в самом начале (когда только оформляется схема скрытого владения бизнесом), опцион подписывается обеими сторонами — номиналом и бенефициаром, однако после этого участие номинала для реализации опциона не требуется, что делает механизм опциона полуавтоматическим и зависящим только от воли бенефициара.

Опцион в обязательном порядке заверяется нотариально, однако сведения о нём не обязательно подавать в ФНС и отражать в ЕГРЮЛ. Таким образом, о наличии опциона могут знать только стороны опциона, а также нотариус, который удостоверил сделку.

Подробно об опционах можно почитать здесь, здесь и здесь.

Использование опциона, по которому бенефициар может в любой момент забрать у номинала долю в компании, является абсолютно законным, поскольку бенефициар здесь является стороной сделки, прямо предусмотренной законодательством (ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ), а сам опцион направлен на отчуждение доли в тот или иной момент времени по инициативе бенефициара, что полностью соответствует целям законного гражданского оборота.

Номинал является номиналом лишь в контексте схемы, однако на практике (для контрагентов, работников, государственных органов, etc.) он является собственником и менеджером бизнеса со всеми вытекающими из этого последствиями. Конечно, собственником (и иногда также топ-менеджером) бизнеса (доли) он является до момента реализации опциона бенефициаром, но это не лишает его юридической полноты титула (статуса) до наступления такого момента.

В связи с тем, что схема скрытого владения бизнеса заключается в возможности бенефициара в любой момент вернуть полный корпоративный контроль и долю в компании, а номинал осуществляет функции собственника доли [до момента перехода доли к бенефициару по опциону] со всеми вытекающими из этого юридическими, налоговыми, экономическими и иными последствиями, то указанная схема не причиняет какого-либо вреда налоговой, экономической, правовой и иным сферам общества. 

Устав компании в контексте схемы скрытого владения бизнесом направлен на оптимизацию корпоративного управления компанией, обеспечение интересов и целей бенефициара.

В контексте скрытого владения бизнесом устав, как правило, запрещает выход участников (номинала) из компании, устанавливает комфортный для бенефициара режим принятия некоторых управленческих решений, вводит соответствующий интересам бенефициара режим отчуждения долей в компании и так далее. 

Подробно о тонкой настройке устава можно почитать здесь и здесь. 

Корпоративный договор — это юридический инструмент (договор), который может заключаться между участниками (акционерами) компании, а также между участниками (акционерами) компании и третьими лицами, в целях обеспечения интересов тех или иных его сторон путём установления особенностей реализации корпоративных прав и обязанностей тех или иных участников (акционеров) компании. 

Корпоративный договор является надстройкой над уставом компании и не может ему противоречить. Корпоративный договор строится на основе положений устава компании, но при этом может устанавливать особенности реализации его положений. Таким образом, корпоративный договор создаёт более тонкую настройку системы взаимоотношений участников (акционеров) компании друг с другом и (или) с третьими лицами. 

Корпоративный договор, в отличии от устава, не является обязательным документом. Корпоративных договоров в компании может быть много. Участниками корпоративного договора могут как все участники (акционеры) компании, так и некоторые из них. Корпоративный договор не нужно удостоверять нотариально, сведения о его наличии для обеспечения надёжности схемы можно внести в ЕГРЮЛ, при этом сам корпоративный договор в ФНС представлять не обязательно (что также способствует сохранению в тайне конфиденциальных сведений).

В контексте схемы скрытого владения бизнесом корпоративный договор, как и устав компании, защищает интересы бенефициара и защищает опцион, который предусматривает трансфер доли от номинала к бенефициару. 

Как правило, в схеме скрытого владения бизнесом корпоративный договор устанавливает запрет на несанкционированное отчуждение номиналом доли в компании, запрет на размытие доли номинала, запрет на несанкционированное принятие в компанию третьих лиц, запрет на обременение доли залогом, обязательства номинала голосовать тем или иным образом по некоторым вопросам на общих собраниях участников и так далее.

Важно: для обеспечения конфиденциальности схемы вместо бенефициара стороной корпоративного договора может быть третье лицо (доверенное лицо бенефициара), что никак не повлияет на юридической силе корпоративного договора, обеспечивающего защиту опциона и надёжность реализации схемы скрытого владения бизнесом. 

Подробно о корпоративном договоре можно почитать здесь, здесь и здесь.

В соответствии с абзацем 3 пункта 6 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором. Опция «должна знать» точно будет применена судом в случае, если сведения о наличии корпоративного договора содержались в ЕГРЮЛ.

Если же сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ не будет, то доказать, что сделка, нарушающая корпоративный договор, должна быть признана судом недействительной, будет очень сложно.

Конечно, в корпоративном договоре может (и, на мой взгляд, обязательно должна) содержаться санкция (как правило, это денежная неустойка) на случай, если его участник нарушит какое-либо из его условий, однако далеко не всегда такая санкция может уберечь бенефициара от невыгодной для него сделки по отчуждению номиналом доли в пользу третьих лиц.

Поэтому для того, чтобы доля в компании, принадлежащая [временно] номиналу не отошла третьим лицам и могла вернуться к бенефициару при реализации опциона, сведения о наличии корпоративного договора, устанавливающего защищающие интересы бенефициара запреты, в ЕГРЮЛ внести нужно.

Наследственный договор — это договор, который заключается наследодателем с третьим лицом (третьими лицами), который определяет круг наследников и порядок перехода прав на то или иное имущество наследодателя после его смерти к пережившим наследодателя сторонам договора и(или) к пережившим его иным третьим лицам.

Наследственный договор отличается от завещания следующими основными признаками:

• если о завещании наследники могут не знать, то о наследственном договоре наследники не могут не знать, поскольку они являются сторонами такого договора (подписывают его вместе с наследодателем);

• если завещание может быть отменено наследодателем в любое время без уведомления об этом наследников, то наследодатель может отказаться от наследственного договора только при условии уведомления об этом других сторон наследственного договора (при этом, договором могут быть установлены конкретные сроки такого уведомления).

Наследственный договор в схеме скрытого владения бизнесом используется в целях [автоматического наследственного] перехода доли в компании от номинала к бенефициару в случае смерти номинала (после которой исполнение опциона становится практически невозможным).

Номинал и бенефициар заключают наследственный договор, предметом которого является доля в компании (бизнесе), номинал является по договору наследодателем, а бенефициар — наследником. 

Принципиальность использования в схеме скрытого владения бизнесом именно наследственного договора (а не завещания) обуславливается ранее указанными отличиями наследственного договора от завещания, а именно — необходимости заблаговременного уведомления наследодателем сторон наследственного договора о его отказе от наследственного договора. В случае такого отказа в рамках реализации схемы скрытого владения бизнесом бенефициар, как сторона наследственного договора, заблаговременно уведомляется о выходе номинала из наследственного договора, что позволяет бенефициару быстро реализовать опцион и снять риск попадания доли в бизнесе в общую наследственную массу в случае смерти номинала.

Сложности с исполнением опциона на могут возникнуть, если в компании есть несколько участников (владельцев долей в бизнесе), поскольку по закону они имеют преимущественное право покупки доли (хотя до конца на практике и в доктрине этот вопрос еще не решён). 

Однако указанная сложность легко разрешается, если опцион предусматривает безвозмездную передачу доли в компании и устав компании (а также возможный корпоративный договор участников) не запрещает это делать. Помимо безвозмездной передачи доли по опциону проблема с преимущественным правом покупки доли по опциону может быть решена с помощью корпоративного договора, по которому участники компании обязуются не реализовывать своё преимущественное право покупки доли в случае реализации опциона другим участником компании.

При этом, конечно, нужно понимать, что безвозмездный трансфер доли бенефициаром влечёт соответствующие налоговые последствия для бенефициара — ему придется заплатить НДФЛ на основании приобретения доли в дар, при этом фактор неопределённости вносится здесь вопросом определения рыночной цены доли (налоговой базы), по которому, возможно, придётся подискутировать с налоговиками.

Возмездное приобретение таких последствий не создаёт, но если в компании помимо номинала присутствуют другие участники, то, повторюсь, с помощью корпоративного договора нужно будет заранее решить вопрос с тем, чтобы такие участники не реализовали преимущественное право покупки соответствующей доли в компании (которая должна быть передана бенефициару).

Для реализации опциона (приобретения доли) бенефициар (или его доверенное лицо) может обратиться к любому нотариусу — не обязательно к тому, который удостоверял опцион при его оформлении.

На реализацию процедуры трансфера доли и отображения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ уходит 6-8 рабочих дней — это нужно учитывать при прогнозировании последствий реализации опциона и бенефициару лучше позаботиться заранее о мерах легального отстранения номинала от важных финансовых и управленческих операций в рамках указанного периода.

При наличии вопросов по теме статьи или запроса на оформление схемы скрытого владения бизнесом, можете обращаться по указанным далее контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7 (987) 2077380