Правомерное выделение IT-подразделения или необоснованная налоговая выгода

1. Вводная часть:

Сегодня разработка, доработка и обслуживание программного обеспечения и баз данных является для нашего государства одним из наиболее приоритетных направлений предпринимательской деятельности.

Поэтому оно предоставляет льготы бизнесменам в этой сфере.

При этом достаточно часто компании, занимающиеся совершенно другой деятельностью, имеют подразделения, которые выполняют те или иные работы с программным обеспечением для собственных нужд, включая их разработку.

Возникает закономерный вопрос:

Будут ли рассматриваться в качестве нарушения налогового законодательства (в т.ч. принципа добросовестности, напрямую связанного с необоснованной налоговой выгодой и ст. 54.1. НК РФ) следующие действия, влекущие за собой применение льгот:

1) Выделение такого подразделения в отдельную компанию (до 01.07.2022 г, т.к. на совершение подобных действий после этой даты установлен прямой запрет в законе)?

2) Создание новой компании и перевод в нее сотрудников такого подразделения?

3) Перепрофилирование уже имеющейся компании?

2. Позиция ФНС:

Отражена в письмах - от 17.03.2022 N СД-4-2/3289@, от 12 июля 2022 г. N СД-19-2/163 от 21.01.2021 N СД-4-2/561@

В них указано, что:

1) Подобные действия сами по себе не являются нарушением налогового законодательства.

2) Нарушением будет именно искажение фактов хозяйственной жизни, а также применение налоговых схем (дробление бизнеса, необоснованное получение налоговых льгот и пр.).

Соответственно, если не будет допущено искажение фактов хозяйственной жизни, а также применение налоговых схем, претензий к предпринимателям в соответствующей части налоговая предъявлять не будет.

3. Совершение нарушений:

В тоже время упомянутые нарушения могут быть допущены предпринимателями по незнанию и вовсе неосознанно.

Соответственно имеет смысл перечислить основные из них, которые могут быть совершены в рамках вышеуказанных действий, а также дать рекомендации по их недопущению.

4. Основные виды нарушений и рекомендаций по их недопущению:

4.1. Необоснованное применение налоговых льгот:

Законом установлены требования для компаний, которые претендуют на применение налоговых льгот.

Они все известны, поэтому перечислим их вкратце: 

1) Ставка налога на прибыль в размере 0% на период 2022 – 2024 г.г. для российских организаций, отвечающих определенным критериям.

Критерии: 

1. Государственная аккредитация организации, как осуществляющей соответствующую деятельность.

2. По итогам отчетного, а также налогового периода в сумме всех доходов организации, учитываемых в качестве налоговой базы по налогу на прибыль, не менее 70% составляют доходы от деятельности в сфере информационных технологий. Причем перечень видов таких доходов четко определен законом (полный перечень приводить не буду, он перечислен в п. 1.15 ст. 284 НК РФ).

3. Не должно быть:

• Прямого и (или) косвенного участия РФ в организации с долей такого участия 50 % и выше.   
• Создания организации в результате реорганизации (кроме преобразования) после 01.07.2022.
• Реорганизации компании в форме присоединения к ней другого юридического лица после 01.07.2022.
• Выделения из организации одного или нескольких юридических лиц после 01.07.2022.

Если установленным законом критериям компания не соответствует, то применение льгот будет признано необоснованным, а налоги, включая штрафы и пени - доначислены.

Ошибки, с которыми неоднократно сталкивался на практике:

• Неверное отнесение получаемого дохода к видам, указанным в законе, которые дают право на льготу.
• Отсутствие государственной аккредитации. 

Рекомендации:

• Корректно и внимательно оценивать доход функционал ПО на предмет указанных в законе исключений.
• Помнить про государственную аккредитацию.
• Внимательно следить за изменениями в налоговом законодательстве, применяемому в деятельности компаний (например, уже с 01.01.2023 перечень релевантных доходов корректируется).  

2) Пониженные тарифы по страховым взносам (в 2022 г. на ОПС 6% (и не начисление их сверх предельной базы), на ВНиМ 1,5%, на ОМС 1%, а с 2023 г. единый пониженный тариф в пределах предельной базы в 7,6 %, а сверх нее в 0%) для российских организаций, отвечающих определенным критериям. 

Критерии: 

Аналогичны вышеуказанным для налога на прибыль (пп. 1 п. 2 ст. 427 НК РФ).

Если установленным законом критериям компания не соответствует, то применение льгот будет признано необоснованным, а страховые взносы, включая штрафы и пени - доначислены.

Ошибки, с которыми неоднократно сталкивался на практике:

Аналогичны вышеуказанным для налога на прибыль.

Рекомендации:

Аналогичны вышеуказанным для налога на прибыль. 

3) Освобождение от НДС определенных операций с ПО, включенного в реестр отечественного ПО.

К таким операциям относятся:

• Отчуждение ПО.
• Передача прав пользования на ПО.
• Предоставление доступа к ПО через интернет (так называемые SAAS, т.е. ПО как услуга). 

Однако льгота не положена, если получаемые права состоят в получении возможности распространять рекламную информацию Интернете, и/или получать доступ к такой информации, и/или размещать объявления о приобретении/реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав в Интернете, осуществлять поиск информации о потенциальных покупателях (продавцах) и (или) заключать сделки.

Если установленным законом критериям компания не соответствует, то применение льгот будет признано необоснованным, а налоги, включая штрафы и пени - доначислены.

Ошибки, с которыми неоднократно сталкивался на практике:

• Применение лицами такой льготы к ПО, которое не включено в реестр отечественного ПО (скорее всего, еще по старой памяти).
• Применение льгот к ПО, когда оно предназначено исключительно для целей, указанных в упомянутом выше исключении. 

Рекомендации:

• Помнить про такой реестр.
• Оценивать функционал ПО на предмет указанных в законе исключений.
• Внимательно следить за изменениями в налоговом законодательстве, применяемому в деятельности компаний.  

3.2) Дробление бизнеса:

Дроблением бизнеса признается распределение по сути одной деятельности компании на нескольких лиц (причем как юридических так и физических), причем исключительно с целью получения налоговой экономии (применения льгот, спецрежимов и т.п.).

Например, налогоплательщик, который понимает, что постепенно подходит под предельные показатели для применения УСН, создает новое юридическое лицо, на которое переводит контрагентов, чтобы сохранить право на специальный налоговый режим.

Признаков дробления бизнеса очень много, но в любом случае они должны оцениваться в совокупности в конкретных обстоятельствах.

Наиболее распространенные из них: 

• Идентичность деятельности подразделений.
• Связанность участников бизнес подразделений (родственники и т.п.).
• Подконтрольность бизнес подразделений одним лицам.
• Подразделения находятся по одному адресу, пользуются одним телефоном, одним сайтом, одним складом, фактически имеют общих сотрудников и т.п.
• Подразделения, на которые перераспределяются доходы, не имеют основных средств.
• И т.п. 

Если налоговая признает выделение IT подразделения действиями по дроблению бизнеса, компания можете лишиться налоговых льгот, в т.ч. за прошлые периоды.

Дробление бизнеса следует отличать от реального выделения бизнес процессов в новую компанию, которое отличают следующие признаки, которые также имеются не всегда в полном объеме, и подлежат оценке исходя из конкретных обстоятельств.

Наиболее распространенные из них: 

• Компании осуществляют разные виды деятельности.
• Компании ведут реальную экономическую деятельность, что подтверждается документально.
• Компании имеют самостоятельные активы и персонал.
• Компании работают с разными контрагентами.
• Создание новых компаний обусловлено диверсификацией рисков, связанных с новым или конкретным видом деятельности.
• Ранее созданные компании прекращают соответствующие виды деятельности, которые переданы новым компаниям.
• И т.п. 

Соответственно ошибкой будет не осуществлять реальный и документально подтвержденный перевод деятельности IT подразделения.

Особенно проблема с дроблением бизнеса становится актуальной ввиду установленного запрета на применение льгот по НПО и страховым взносам для реорганизованных компаний с 01.07.2022 г.

Рекомендации: 

• Иметь четкое обоснование экономической логики выделения IT подразделения.
• Надлежащим образом подготовить документы по такому выделению.
• Осуществить фактическое разделение деятельности (корректно распределить персонал, офисные площади и т.п.). 

3.3) Иные нарушения (могут быть совокупной составляющей с дроблением бизнеса):

3.3.1) Искажение фактов хозяйственной деятельности, которые влияют на процент выручки от специализированных операций, которые дают право на льготу.

Если налоговая выявит, что операции в реальности отсутствовали, компания не могла их выполнить, в т.ч. были они выполнены организацией-контрагентом самостоятельно, процент выручки может быть пересчитан.

В результате организация может потерять право на применение льготы.

Рекомендации:

• Не совершать операции исключительно «на бумаге».
• Оформлять сделки в соответствии с их правовой квалификацией и действительным смыслом.
• Надлежащим образом оформлять и сохранять первичную документацию.
• По значимым сделкам документы, подтверждающие факт исполнения сделок (электронная переписка и т.п.).
• Корректно оформлять отношения с субисполнителями.

3.3.2) Отсутствие деловой цели у сделок, которые влияют на процент выручки от специализированных операций, которые дают право на льготу.

Здесь ситуация схожая, однако, скорее всего менее вероятная, т.к. деловую цель применительно к доходам легче обосновать, чем к расходам. 

Если налоговая выявит, что у операций отсутствовала деловая цель, процент выручки может быть пересчитан.

В результате организация может потерять право на применение льгот.

Рекомендации:

• Не совершать сделок, деловую цель которых объяснить невозможно.
• По значимым сделкам иметь четкое понимание их деловой цели.

3.3.3) Несоответствие формы действительному содержанию сделок, которые влияют на процент выручки от специализированных операций, которые дают право на льготу.

Если налоговая выявит, что форма сделки не соответствует ее действительному содержанию, в результате чего, она в действительности не может быть учтена в выручке от специализированных операций, которые дают право на льготу, процент выручки также может быть пересчитан.

В результате организация может потерять право на применение льгот.

Рекомендации:

• Оформлять значимые сделки в соответствии с их правовой квалификацией и действительным смыслом.

Если Вам интересно узнать больше про упомянутые нарушения, в том числе, не связанные с обозначенной темой - напишите об этом в комментариях. Если будет запрос от аудитории - мы с коллегами либо напишем серию статей об этом, или вовсе подготовим вебинар.