Аутстаффинг (привлечение сотрудников). Разбираем тонкости данного вопроса

Аутстаффингом называют привлечение заказчиком работников, которые оформлены у другого лица - исполнителя. Такие работники трудятся на территории и под контролем заказчика, но не заключают с ним трудовой или гражданско-правовой договор. Зарплату, отпускные и прочие выплаты им осуществляет исполнитель (их работодатель).

Заказчик и исполнитель составляют договор о предоставлении персонала (договор аутстаффинга), в котором определяют, в частности, условия и срок работы персонала. Предмет такого договора - услуги по предоставлению персонала.

Если принимающей стороне нужен не персонал, который перейдет под его контроль, а конкретная услуга (например, IT-обслуживание), то это уже не аутстаффинг. В этом случае можно заключить договор аутсорсинга. Это основная, но не единственная разница между аутстаффингом и аутсорсингом.

Предоставить персонал можно только в предусмотренном законом порядке, поскольку заемный труд запрещен (ч. 1 ст. 56.1 ТК РФ).

Для этого лицо, которое предоставляет персонал (исполнитель), должно заключить договор с заказчиком, а с направляемыми работниками - дополнительные соглашения к трудовым договорам.

Частные агентства занятости по общему правилу могут предоставлять работников любым юридическим лицам или ИП, но только в определенных случаях. Например, для замены сотрудницы, которая ушла в декрет.

Аутстаффинг, то есть заемный труд, - привлечение чужих работников для выполнения обязанностей на рабочих местах и под контролем вашей компании. Это запрещено. Исключение - предоставление труда работников частным агентством занятости (ст. ст. 56.1, 341.1 ТК РФ).

Другие организации могут предоставлять персонал только некоторым лицам, например, дочерним обществам.

В некоторых случаях заказчик, который решил привлечь сотрудников, обязан учесть мнение профсоюза.

Аутстаффинг не запрещен из-за запрета заемного труда. Закон допускает заключать договор о предоставлении труда персонала, если соблюдены требования ст. 18.1 Закона о занятости и гл. 53.1 ТК РФ. Они, в частности, касаются того, кто и как может предоставить персонал.

Если все эти требования соблюдены, полагаем, что не имеет значения, как стороны назвали свое соглашение - договор аутстаффинга, лизинга персонала или как-то иначе. Однако, чтобы не давать повода для спора, рекомендуем называть соглашение так, как оно названо в законе - договором о предоставлении труда работников (персонала). Термином аутстаффинг Трудовой кодекс РФ и Закон о занятости не оперируют.

Если договор о предоставлении персонала заключен с нарушением требований закона, то это заемный труд, который запрещен в силу ст. 56.1 ТК РФ.

Частное агентство занятости может получить аккредитацию, только если (п. 6 ст. 18.1 Закона о занятости, п. 2 Правил аккредитации, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 N 1129):

• его уставной капитал не менее 1 млн руб.;

• у него нет задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты РФ;

• его руководитель имеет высшее образование и стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в России не менее двух лет за последние три года;

• у его руководителя нет судимости за преступления против личности или в сфере экономики.

Чтобы получить аккредитацию, нужно представить (направить) в территориальный орган Роструда заявление о получении аккредитации, приложив к нему определенные документы (п. 3 Правил аккредитации, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 N 1129).

Сведения об аккредитации вносятся также в специальный реестр на официальном сайте Роструда (п. 38 Правил аккредитации, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 N 1129).

Если после получения аккредитации агентство перестанет соответствовать указанным требованиям, аккредитацию могут отозвать, а агентство исключить из реестра (п. 35 Правил аккредитации, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 N 1129). Поэтому принимающей стороне (заказчику) рекомендуем убедиться в действительности аккредитации на момент заключения договора.

Услуги, предоставляемые агентствами по трудоустройству;  услуги, предоставляемые агентствами по временному трудоустройству; услуги в области трудовых ресурсов по обеспечению персоналом.

По закону, предоставлять персонал в аренду могут только частные агентства, которые прошли специальную аккредитацию в Роструде и соответствуют вышеуказанным критериям.

 Помимо агентств занятости, предоставлять временный персонал могут и некоторые организации. Например, материнская организация дочерней или компании-стороны акционерного соглашения – друг другу.

Предоставление сотрудников другому работодателю может быть только временным – на срок не более 18 месяцев (ст.341.2 ТК РФ). Аренда персонала допускается только в случаях, если это:

1. Заведомо временная работа, связанная с расширением объема производства или объема услуг.

2. Замещение временно отсутствующего штатного сотрудника (декрет, болезнь, отбывание наказания в местах лишения свободы, работник является студентом).

3. Обслуживание и помощь по ведению домашнего хозяйства гражданам.

• замены бастующих работников;

• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

• замены работников, отказавшихся от выполнения обязанностей, в том числе из-за задержки зарплаты больше, чем на 15 дней;

• выполнения отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности (перечень таких работ утвержден Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11.11.2015);

• выполнения работ на местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;

• замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;

• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река – море) плавания.

Поскольку главной причиной внесения поправок в Трудовой кодекс РФ была защита интересов работников, то у принимающей арендованный персонал компании ответственности за него стало больше:

1. С работником необходимо заключить специальное допсоглашение к его основному трудовому договору с указанием всех данных принимающей стороны (такого требования до 2016 года не было).

2. Получать «приемные» сотрудники должны не меньше, чем штатные сотрудники аналогичной должности и квалификации. Несмотря на то, что заработок оплачивает агентство, а не принимающая сторона, размер оклада напрямую влияет на стоимость предоставленного работника, поэтому экономить на зарплате внештатного персонала не получится.

3. Если персонал привлекается на вредные и опасные работы, то взносы также будут больше, а значит, агентство «заложит» эти взносы в стоимость предоставленного работника.

4. Несчастные случаи на производстве расследует фактический работодатель, а не агентство.

5. Ответственность за невыплату зарплаты «арендованным» работникам лежит на обоих работодателях – как на непосредственном, так и на агентстве. По умолчанию зарплату им должен «первичный» работодатель. Но если он по каким-то причинам не может рассчитаться с работниками, они могут потребовать оплату у той компании, в которой непосредственно трудились.

   Согласно Письму Минфина от 06.11.2008 N 03-03-06/8/618 зарплату, НДФЛ и страховые взносы за работников платит Исполнитель по договору аутстаффинга.

6.  За нарушение ст.56.1 ТК РФ могут привлечь к административной ответственности по ч. 1, 2 ст. 5.27 КоАП РФ.

Обязанность организации, в которой будут работать иностранцы по договору о предоставлении персонала, законом не предусмотрена.

Работодатель обязан направить уведомление в территориальный орган МВД России при заключении и прекращении (расторжении) трудовых договоров с иностранными гражданами (абз. 1 п. 8 ст. 13 Закона об иностранцах).

Однако при направлении иностранных работников по договору о предоставлении персонала трудовые отношения между этими работниками и стороной, их направившей, не прекращаются, а трудовые отношения между этими работниками и принимающей стороной не возникают. Сторона, принимающая работников по договору о предоставлении персонала, не становится для них работодателем. Работодателем для таких иностранных работников остается сторона, их направившая. Это следует из ч. 1, 2 ст. 341.1-4 ТК РФ.

Таким образом, организация, в которой будут работать иностранцы по такому договору, не должна направлять уведомление в территориальный орган МВД России.

Нормативно не установлен запрет на заключение такого договора с иностранной компанией, если она является принимающей стороной (заказчиком).

Частное агентство занятости или иное юридическое лицо может заключить его с иностранной компанией при условии соблюдения общих требований к его заключению.

Помимо того, юридическое лицо, подведомственное МИД России и уполномоченное им на осуществление деятельности по временному направлению работников по договору о предоставлении труда работников (персонала), может направлять работников, например, в расположенные в РФ международные организации и их представительства.

Заключить указанный договор с иностранной компанией возможно и в случае, если она является направляющей стороной (исполнителем). Это допускается только при соблюдении требований ст. 341.3 ТК РФ (например, принимающая сторона является аффилированным лицом по отношению к этому иностранному юрлицу). Такое ограничение объясняется тем, что иностранная компания не может быть ЧАЗ, поскольку оно должно быть зарегистрировано в РФ (п. 1 ст. 341.1-1 ТК РФ).

При заключении договора предоставления персонала нужно учитывать запреты, установленные для направления работников для работы по такому договору. Это следует из ст. 341.1-3 ТК РФ.

Несчастный случай с "чужим" работником, направленным для работы у принимающей стороны и участвовавшим в ее производственной деятельности, должна расследовать комиссия, образованная принимающей стороной. В ее состав должен войти представитель работодателя, направившего работника. Независимо от того, будет ли представитель присутствовать при расследовании, на сроки его проведения — это влиять не должно. К таким выводам можно прийти из анализа ч. 5 ст. 229, ст. 341.4 ТК РФ.

Суд не признал заемным трудом временное направление работников в аффилированные организации по соглашению о предоставлении услуг: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07.07.2020 по делу N 88-14758/2020

Суд не применил субсидиарную ответственность к стороне, принимающей персонал: Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2022
N 88-1508/2022

Суд не установил трудовых отношений с принимающей стороной работника: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.09.2024 N 88-24143/2024 (УИД 77RS0033-02-2023-003892-40)

Суд признал договор срочным (заключен на определенный срок): Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.02.2024 по делу N 88-4064/2024 (УИД 77RS0032-02-2022-009409-16)

Суд взыскал моральный вред при наступлении несчастного случая на производстве со стороны направившей работника: Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19.12.2024 N 88-22628/2024 (УИД 72RS0020-01-2024-000226-84)