Утрата документов в пути

В прежние времена исчезновение судов на море было делом обычным. Позднее стало возможным использовать авиапочту, однако гарантировать доставку почтового сообщения на сто процентов и в этом случае не представлялось возможным в силу целого ряда причин. Для того чтобы снизить риск пропажи документов в пути и избежать сопряженных с этим трудностей для участвующих в операции сторон, стали практиковать оформление двух пакетов документов, которые отправлялись по отдельности и в различные даты. До появления курьерских услуг банки по всему миру жестко настаивали на включении такого условия в свои аккредитивы.

С развитием курьерских служб и служб доставки и по мере того, как во всем мире их стали воспринимать в качестве наиболее удобного и надежного способа отправки документов, все большее число банков стало высылать документы одним почтовым отправлением. В наши дни документарные аккредитивы, содержащие условие о том, что документы должны пересылаться двумя разными почтовыми отправлениями, встречаются редко. Я не располагаю статистическими данными в отношении числа случаев, когда курьерские компании не справились со своими обязанностями по доставке документов, но, основываясь на собственном опыте (а в моей практике работы с аккредитивами за десять лет имел место один-единственный случай потери отправленных документов), я вынужден признать, что документы, направленные в банк или отосланные самим банком, практически всегда находят своего адресата. Несмотря на то что документы пропадают редко, в статье 35 новой редакции Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (Публикация № 600) содержится специальное положение, касающееся подобного случая (если он все-таки имеет место):

«Если исполняющий банк определит, что представление является надлежащим, и направит документы банку-эмитенту или подтверждающему банку, независимо от того, исполнил ли исполняющий банк обязательство или негоциировал или нет, банк-эмитент или подтверждающий банк обязан исполнить обязательство или негоциировать или предоставить возмещение этому исполняющему банку, даже если документы были утеряны при пересылке из исполняющего банка в банк-эмитент или подтверждающий банк или из подтверждающего банка в банк-эмитент».

Неудивительно, что приведенное выше положение вызвало тревогу банковских сотрудников, занимающихся торговым финансированием, напугало их и породило сомнения в правильности понимания ими данной формулировки. Пообщавшись с несколькими специалистами в данной области, я пришел к заключению, что большинство из опрошенных полагают, будто бы данное положение означает, что в такой ситуации банк-эмитент безусловно обязан платить, если он получил сообщение от исполняющего банка, в котором говорится, что представленные документы соответствовали условиям аккредитива и что документы была направлены, но потерялись при пересылке. По мнению некоторых документарщиков, банки не должны выпускать свободно негоциируемые аккредитивы (т.е. аккредитивы, предусматривающие исполнение путем негоциации в любом банке), поскольку при таких обстоятельствах вероятность того, что документы будут где-то потеряны, возрастает. Говорят также, что банки бенефициаров могут даже опуститься до преднамеренной потери неприемлемых документов, содержащих расхождения, для того чтобы впоследствии требовать платежа, заявляя, что представленные им (банкам бенефициаров) документы соответствовали условиям аккредитива и были ими отправлены. Некоторые даже предполагают включать в аккредитив оговорку, исключающую применение к нему второго абзаца статьи 35.

В то время как опасения сами по себе вполне понятны и подробная формулировка положений статьи 35 как раз должна была устранить их, тем не менее мне кажется, что банки увидели в этой статье несколько больше того, что имели в виду участники Рабочей группы. На мой взгляд, ошибаются те специалисты в области торгового финансирования, которые полагают, что Унифицированные правила (Публикация № 600) подразумевают безусловную обязанность банка-эмитента платить, если ему предъявлено требование платежа.

В моем понимании абзац второй ста-тьи 35 не устанавливает какой-либо определенной процедуры, которой необходимо следовать в случае утраты документов при пересылке. При внимательном прочтении данного абзаца становится ясно, что в нем сформулирован лишь общий принцип. Но не более того. Смысл данного абзаца состоит в том, чтобы подтвердить, что риск утраты документов при пересылке где-то между исполняющим банком, подтверждающим банком и банком-эмитентом не может быть возложен на бенефициара. Иначе и быть не может, поскольку бенефициар уже исполнил свои обязательства по сделке, своевременно представив надлежащие документы в исполняющий банк. Таким образом, он не может отвечать за последствия исчезновения документов.

Данный абзац просто закрепляет некоторые общие положения, не уточняя, каким именно способом устанавливается достоверность обстоятельств случившегося. К числу соответствующих обстоятельств относятся: (1) соответствие представленных документов условиям аккредитива, (2) отправка их исполняющим банком, (3) потеря документов и (4) то, что исчезновение документов имело место именно при пересылке. Вопрос, который следует задать в этой связи, состоит в следующем: необходимо ли принимать данные факты как есть (на веру) или же необходимо предпринять определенные шаги для установления их подлинности (того, что это все действительно так и было)?

Если читать абзац второй статьи 35 в отрыве от остальных статей Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (Публикация № 600), то можно подумать, что ответ на поставленный выше вопрос будет звучать так: «Обстоятельства случившегося должны считаться такими, какими они заявлены». Если же читать этот абзац в контексте всего текста Унифицированных правил, то ответ будет иным: «Необходимо приложить разумные усилия для установления достоверности соответствующих обстоятельств». Необходимо помнить основное правило: ни одна из статей Унифицированных правил не может быть прочитана и истолкована таким образом, чтобы это полностью исключило действие остальных статей Правил. Все статьи Унифицированных правил так или иначе взаимосвязаны между собой. Уяснив это, давайте попробуем вычленить те обстоятельства пропажи документов, которые упомянуты во втором абзаце статьи 35, и отыскать другие статьи Унифицированных правил, имеющие связь с данным абзацем.

Статья 2 Унифицированных правил определяет «надлежащее представление» как «представление, которое соответствует условиям аккредитива, применимым положениям настоящих правил и международной стандартной банковской практике». Из этого определения становится ясно, что, если документы потерялись при пересылке в банк-эмитент, они не могут стать отвечающими условиям аккредитива. Для того чтобы представление было надлежащим, документы должны соответствовать: (1) условиям аккредитива, (2) применимым положениям Унифицированных правил и (3) международной банковской практике.

Кто в соответствии с Унифицированными правилами вправе (или должен) решать вопрос о том, составляют ли документы надлежащее представление? Имеются три стороны: исполняющий банк, действующий в рамках предоставленных ему полномочий по исполнению аккредитива, подтверждающий банк и банк-эмитент. В пункте «а» статьи 14 говорится: «Исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, и банк-эмитент должны проверить представление, чтобы определить исключительно на основании документов, составляют ли эти документы по своим внешним признакам надлежащее представление».

Данная статья считает вопрос о том, что есть презентация, решенным и возвращает нас опять к статье 2, в которой «представление» определяется как «либо вручение документов по аккредитиву банку-эмитенту или исполняющему банку, либо сами врученные таким образом документы». Согласно пункту «с» статьи 15: «Когда исполняющий банк устанавливает, что представление является надлежащим, и выполняет обязательство или негоциирует, он должен направить документы подтверждающему банку или банку-эмитенту». Пункт «а» статьи гласит: «Если исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, или банк-эмитент устанавливает, что представление не является надлежащим, он может отказаться от выполнения обязательства или негоциации». Пункт «а» статьи 17 говорит нам, что «должен быть представлен по меньшей мере один оригинал каждого документа, предусмотренного аккредитивом». Указанные статьи устанавливают связь между правами банка-эмитента и его ответственностью следующим образом:

— банк-эмитент имеет право (1) получить документы и (2) проверить их, (3) отказаться принять их, если они не составляют надлежащего представления, и (4) получить в представлении документы, являющиеся оригиналами;

— что касается ответственности банка-эмитента, то пунктом «с» статьи 15 устанавливается следующее: «Когда банк-эмитент устанавливает, что представление является надлежащим, он должен исполнить обязательство».

Путем разложения исследуемой конструкции на составные элементы мы обнаруживаем, что пропажа документов при пересылке от исполняющего банка к банку-эмитенту означает лишение банка-эмитента его четвертого из перечисленных выше прав, то есть права получить оригиналы документов. При этом банк-эмитент не теряет ни одного из других прав, не освобождается от своих обязанностей и ответственности за их исполнение.

Установление процедуры, в соответствии с которой необходимо действовать при потере документов при пересылке между двумя банками, не является задачей Унифицированных правил. По этой причине в разных ситуациях, в зависимости от обстоятельств каждого конкретного случая и природы самих потерянных документов, порядок действий будет различным. Некоторые банки будут готовы заплатить на основании одного только заверения исполняющего банка, другие же могут потребовать предоставления дополнительных свидетельств. При этом последних нельзя упрекнуть в связи с тем, что они запрашивают доказательства в соответствии со стандартной банковской практикой.

Банк-эмитент обычно указывает в аккредитиве порядок направления (пересылки) документов. Если по условиям аккредитива требуется, чтобы документы направлялись курьерской службой DHL, то банк-эмитент имеет право (а в равной степени и несет обязанность перед аппликантом) требовать доказательств того, что при пересылке документов использовались услуги именно DHL, а не другой компании, чтобы убедиться в соблюдении условия аккредитива в отношении порядка направления документов. Это очень важный момент. Особенно если в дальнейшем выяснится, что утраченными документами впоследствии кто-то сумел воспользоваться и товары были получены ненадлежащим лицом или проданы.

В такой ситуации стандартная практика — начать восстанавливать утраченные документы по имеющимся копиям. Отмечу, что данный подход характерен не только для мира аккредитивов. Исходя из такой практики, банк-эмитент вправе обратиться за копиями документов, а получив их, он обязан изучить их (опять же в соответствии со стандартной банковской практикой и положениями Унифицированных правил, описанными выше в разделе «Документы, отвечающие условиям аккредитива»). Если копии документов свидетельствуют об отправке пшеницы, в то время как по условиям аккредитива предусматривалась поставка риса, то банк-эмитент может отказать в предоставлении возмещения с полным на то основанием, точно так же, как если бы он получил оригиналы документов. Вывод о том, что банк-эмитент может отказать в приеме таких документов при подобных обстоятельствах, звучал бы даже излишним, если не сказать больше, если бы оригиналы были получены. Но не тогда, когда потеряны оригиналы.

В заключение хотелось бы отметить следующее: я лично не думаю, что банкам-эмитентам следует беспокоиться по поводу наличия в тексте Унифицированных правил статьи 35. В то же время им рекомендуется уточнить формулировки своих соглашений о предоставлении возмещения (обычно это текст, напечатанный мелким шрифтом на оборотной стороне заявления на открытие аккредитива), чтобы обратить внимание аппликанта на данное положение и включить его в обязательство.