Ситуация с финансовым кризисом вынудила обратить особое внимание на функционирование системы финансовых услуг. Стало ясно, что проблемы, вытекающие из-за существующих в данной сфере недостатков, могут нанести значительный ущерб экономическим отношениям в целом, вплоть до проблем глобального характера. Значение сферы финансовых услуг возрастает. В этой связи О.В. Соколова, М.Г. Кузьменко говорят, что «роль финансовых услуг в экономическом развитии любой страны и мира в целом, в частности в развитии мировой торговли, невозможно переоценить (Соколова О.В., Кузьменко М.Г. Особенности и регламентация международной торговли финансовыми услугами // Российский внешнеэкономический вестник. 2012. №3). А.А. Горохов, Д.А. Вавулин отмечают, что «на сегодняшний день вполне очевидно, что без развития индустрии финансовых услуг невозможно решение задачи инновационного развития экономики, в том числе ускорения темпов экономического роста» (Горохов А.А., Вавулин Д.А., Емельянов А.С. Комментарий к Федеральному закону от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг. – «Деловой двор», 2012).
Для ясного понимания роли финансовых услуг в экономике, взаимосвязи этих услуг с иными отраслями большое значение имеет определение квалифицирующих признаков как финансовых услуг, так и финансовых организаций. Однозначных ответов по данным вопросам нет. Можно полностью согласиться со специалистами, которые отмечают, что «в законодательстве и в доктрине для деятельности, которую ведут финансовые организации, используется термин «финансовые услуги», но используется он не всегда одинаково» (Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. – М.: Норма, Инфра-М, 2010).
Несмотря на важность финансовых услуг, неясностей и противоречий в правовых нормах, дающих представление о финансовых услугах и финансовых организациях, много. Отсутствие в законодательстве единого подхода к вопросу о содержании финансовых услуг и функциях финансовых организаций можно считать существенным правовым недостатком.
Факт оказание финансовых услуг зачастую влечет особые правовые последствия, что требует точно знать критерии отнесения деятельности к финансовым услугам. Например, специальные требования к работе на рынке финансовых услуг предъявляет антимонопольное законодательство. Так, п. 7 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) говорит о том, условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством РФ; доминирующее положение финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ. В этих целях принято постановление Правительства РФ от 9.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».
В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции запрещаются указанные в данной норме действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги. Данным Законом установлены особые требования к отбору финансовых организаций при заключении договоров в отношении государственного и муниципального имущества. Закон о конкуренции содержит также иные положения, определяющие особенности применения антимонопольных норм в отношении финансовых услуг и организаций.
Действующее законодательство предусматривает также специальные требования к рекламе финансовых услуг. Они содержатся в ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за собой установленную законом ответственность. В соответствии со ст. 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Кроме того, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях (санкции за нарушение законодательства о рекламе содержатся в ст. 14.3 КоАП РФ). Помимо этого в ст. 38 Закона о рекламе говорится о том, что федеральными законами за умышленное нарушение законодательства РФ о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности. Пункт 6 ст. 38 Закона о рекламе предусматривает, что ответственность за нарушение требований к рекламе финансовых услуг несет рекламодатель.
Нормы уголовного права содержат прямое упоминание о финансовых услугах в качестве квалифицирующего признака преступлений, предусмотренных рядом статьей УК РФ. В соответствии со ст. 205.1 УК РФ под финансированием терроризма понимается предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки или совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 УК РФ, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений. При этом содержание понятий «финансовая услуга» в УК РФ не раскрыто. Учитывая существующий разнобой в определении финансовой услуги, могут возникнуть проблемы при квалификации преступления по указанной статье УК РФ.
Важно иметь правовой инструментарий, позволяющий безошибочно определять, относится деятельность к финансовым услугам или нет. Но это не всегда просто сделать в условиях, когда не существует единого подхода к пониманию содержания финансовой услуги.
Так, в соответствии п. 2 ст. 4 Закона о конкуренции финансовая услуга – банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. В то же время ч. 2 ст. 824 ГК РФ предусматривает, что обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Следовательно, ГК РФ относит к финансовым услугам ведение для клиента бухгалтерского учета, но в антимонопольных нормах этого нет. Следовательно, понятие финансовой услуги, которые дают ГК РФ и Закон о конкуренции, не совпадает. НК РФ говорит как о финансовых (ст. 271, 279) услугах, так и о платежно-финансовых услугах (ст. 164), не раскрывая их отличие. В Законе о конкуренции заем не указан в числе финансовых услуг. В то же время письмо ФНС России от 6.11.2009 № 3-1-11/886@ относит заем к финансовым услугам.
Подзаконные акты вопрос запутывают еще больше. В Перечне документов, подтверждающих выполнение работ, предоставление услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности при совершении внешнеторговых сделок (утв. МВЭС РФ 1.07.1997 № 10-83/2508, ГТК РФ 09.07.1997 № 01-23/13044, ВЭК РФ 03.07.1997 № 07-26/3628), вспомогательные услуги, связанные со страхованием (включая услуги агентств), отнесены к финансовым услугам. Содержание вспомогательных услуг в документе не раскрыто.
В приказе Росстата от 27.07.2012 № 423 (ред. от 31.08.2012) «Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за ценами и финансами» под финансовой услугой понимается деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. Из приказа неясно, как следует трактовать такой критерий как «использование денежных средств», поскольку деньги используют все, кроме младенцев.
Действующее законодательство чаще всего относит страхование к финансовым услугам, и казалось бы это не вызывает сомнений. Однако п. 14 постановления Росстата от 1.02.2006 № 5 «Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения № 8-ВЭС (услуги) «Сведения об экспорте (импорте) услуг во внешнеэкономической деятельности» говорит о страховых и финансовых услугах отдельно, т.е. как о разных видах деятельности.
В российском законодательстве нет также общего определения финансовой организации. Единства в подходах здесь еще меньше, чем при определении видов деятельности, которые относятся к финансовым услугам. Так, п. 6 ст. 4 Закона о конкуренции содержит следующий перечень финансовых организаций: кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг.
Приказ МАП РФ от 31.03.2003 № 86 «Об утверждении Методических рекомендаций» предусматривает, что к страховым услугам относятся услуги по отраслям и видам страхования. Пункт 2.1.2.5 указанного приказа называет состав участников рынка страховых услуг, в который включены страховые компании, перестраховочные компании, общества взаимного страхования, страховые агенты и страховые брокеры и иные финансовые организации, оказывающие услуги на страховом рынке. Из данного приказа непонятно, какие «иные финансовые организации» могут оказывать услуги на рынке страхования. При этом страховые агенты указаны в приказе № 86 среди финансовых организаций в отличие от п. 6 ст. 4 Закона о конкуренции.
Законодательство о банкротстве подходит к составу финансовых организаций иначе, чем антимонопольное законодательство. В соответствии с п. 2 ст. 180 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) к числу финансовых относятся:
1) кредитные организации;
2) страховые организации;
3) профессиональные участники рынка ценных бумаг;
4) негосударственные пенсионные фонды;
5) управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;
6) клиринговые организации;
7) товарные и валютные биржи;
8) кредитные потребительские кооперативы (далее – кредитные кооперативы).
Перечни организаций, относящихся к финансовым, по Закону о конкуренции и Закону о банкротстве значительно отличаются. Например, Закон о банкротстве не относит к финансовым организациям страховых брокеров, не указаны в нем и лизинговые компании.
В п. 2.2 приказа МАП РФ от 21.06 2000 г. № 467 «Об утверждении Перечня видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состав активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги» содержится перечень страховых услуг, указанных в целях данного приказа, но услуги страхового брокера в данный перечень не включены. Кроме того, ломбарды являются в соответствии с Законом о конкуренции финансовыми организациями, но их услуг в указанном Перечне также нет.
В приказе № 423 говорится, что финансовые организации включают организации, осуществляющие на основании соответствующей лицензии финансовые услуги. На практике это не так – не все финансовые организации обязаны действовать на основании лицензии.
Судебная практика не дает ответа на вопрос о понятии финансовой услуги. О финансовой услуге, оказываемой физическим лицам, упоминается в п.п. «д» п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17, где говорится, что при отнесении споров к сфере регулирования Закона о защите прав потребителей следует учитывать, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.). Перечень услуг открытый, и есть ли отличие квалификации таких услуг в зависимости от субъектного состава получателей данных услуг (т.е. услуги для юридических лиц), ответа в судебной практике нет.
О содержании понятия финансовой услуги говорится в нормах международного права. Так, соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами – с другой (заключено на о. Корфу 24.06.1994), говорит о том, что под финансовой услугой понимается любая услуга финансового характера, предоставляемая поставщиком финансовых услуг. Финансовые услуги включают в соответствии с соглашением следующие виды деятельности:
A. Все страховые и имеющие отношение к страхованию услуги
1. Прямое страхование (включая совместное страхование):
I) жизни;
II) прочие виды.
2. Перестрахование и ретроцессия.
3. Страховое посредничество, такое как брокерские или агентские операции.
4. Услуги, вспомогательные страхования, такие как консультационные, актуарные, оценка рисков, услуги по урегулированию претензий.
B. Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)
1. Принятие депозитов и прочих возвратных средств от населения.
2. Кредитование всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих сделок.
3. Финансовый лизинг.
4. Все виды услуг по переводу платежей и денег, включая выдачу кредитных и дебетных карт, дорожных чеков и банковских векселей.
5. Гарантии и обязательства.
6. Осуществление за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже, на внебиржевом рынке ценных бумаг или иным образом операций с:
a) кредитными обязательствами, обращающимися на денежном рынке (включая чеки, векселя, депозитные сертификаты и т.п.);
б) иностранной валютой;
в) производными продуктами, включая, но не исключительно, фьючерсные контракты и опционы;
г) инструментами, связанными с изменением валютных курсов и процентных ставок, включая сделки «своп» и форвардные сделки;
д) переводными ценными бумагами;
е) прочими оборотными документами и финансовыми активами, включая торговлю золотом и серебром в слитках.
7. Участие в выпуске всех видов ценных бумаг, включая гарантирование размещения их выпуска на рынке и размещение в качестве агента (публичная или закрытая подписка) и оказание услуг, имеющих отношение к выпуску ценных бумаг.
8. Операции на денежном рынке.
9. Операции по управлению активами, такие как прямые и портфельные инвестиции, все формы управления совместными инвестиционными проектами, управление пенсионными фондами, сохранное депозиторство и трастовые услуги.
10. Услуги по осуществлению платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные документы.
11. Предоставление и передача финансовых данных, обработка финансовых данных и предоставление соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг.
12. Консультационное посредничество и другие вспомогательные финансовые услуги по всем видам деятельности, перечисленным в п.п. 1–11, включая справочные и аналитические материалы по кредитам, исследования и рекомендации по вопросам инвестиций и размещения ценных бумаг, выработку рекомендаций по приобретению и корпоративному реструктурированию и стратегии.
Поскольку в соглашении говорится о финансовых услугах как об услугах, оказываемых поставщиками данных услуг, можно сделать вывод, что квалифицирующим признаком для отнесения указанных услуг к финансовым является то, что их оказывают поставщики финансовых услуг. При этом понятие поставщика финансовых услуг в соглашении не раскрыто. Скорее всего, это должны быть финансовые организации, оказывающие финансовые услуги. В противном случае получится, что к финансовым услугам можно отнести и консультации адвокатов по финансовым вопросам, что вряд ли можно признать правильным.
В теоретических взглядах на финансовые услуги единства нет. Ю.Б. Фогельсон, говоря о финансовых услугах, отмечает, что они имеют «общие признаками, которые во многом определяют их правовое регулирование. Во-первых, они тесно связаны с работой финансовой системы страны – отсюда контроль финансовой устойчивости. Во-вторых, эти услуги оказывают профессионалы и между ними и их клиентами возникают диспропорции. Отсюда необходимость защиты клиентов… Имеются и другие общие свойства (Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. – «Норма», «Инфра-М», 2012). В этой связи следует отметить, что контроль финансовой устойчивости осуществляется далеко не за всеми организациями, оказывающими финансовые услуги.
Ряд авторов полагают, что «финансовая услуга – деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц» («Российское предпринимательское право: Учеб. // отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – «Проспект», 2011). По мнению Ю.Б. Фогельсона, совокупность квалифицирующих признаков финансовых услуг с точки зрения определения, данного в Законе о защите конкуренции, образует два признака. По его мнению, это услуги:
связанные с привлечением и размещением чужих денежных средств (т.е. финансовое посредничество);
оказываемые финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В целом определение, данное Ю.Б. Фогельсоном, находит поддержку у большинства авторов.
По поводу указанного подхода следует отметить, что п. 2 ст. 4 Закона о конкуренции отделяет услуги банковские, страховые, на рынке ценных бумаг, по договору лизинга, от услуг, оказываемых финансовой организацией и связанных с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Так, предусмотренное ч. 2 ст. 824 ГК РФ обязательство финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования не является привлечением и (или) размещением денежных средств. Услуги ломбарда вряд ли можно считать привлечением и (или) размещением денежных средств, равно как и выдача кредита (последнее не является размещением средств клиента), вряд ли работа ломбарда – это услуга по финансовому посредничеству. В отношении страхового посредничества проблема еще более спорная. Соглашением на о. Корфу оно отнесено к финансовым услугам. Думаю, это ошибка, поскольку страховой агент не оказывает услугу по страхованию (финансовую услугу), он представитель страховщика, который предоставляет такую финансовую услугу. Страховой брокер – это также, скорее, не финансовый посредник, а лицо, действующее в интересах получателя или поставщика страховых услуг (страховщика). То, что в соглашении на о. Корфу страховые посредники отнесены к поставщикам финансовых услуг представляется очень спорным. Отнесение консультаций к финансовым услугам также вызывает сомнение, при этом каким-либо видом посредничества консультации не являются в любом случае.
Мнения ученых касательно содержания финансовых услуг отличаются. Ю.Б. Фогельсон критикует позицию Н.Г. Семилютиной, которая, как он указывает, «отождествляет финансовые услуги с инвестиционными». Ю.Б. Фогельсон считает такой подход «слишком узким» (Защита прав потребителей финансовых услуг. // отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. – «Норма», «Инфра-М», 2010). Действительно, нет оснований рассматривать финансовые услуги только как инвестиционные это намного более обширная деятельность.
По мнению И.А. Андреева, финансовые услуги – это осложненные участием специальных субъектов обязательства, основанные на односторонних сделках или группе договоров (в основном в банковской и страховой сферах и на рынке ценных бумаг), направленных на движение капитала и объединенных специальным императивным регулированием в целях защиты конкуренции (Андреев И.А. Финансовые услуги для естественных монополистов: конкурсное заключение договора (подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011). Данное определение представляется достаточно расплывчатым, из него сложно уяснить специфику данной деятельности.
К.Ю. Тотьев считает, что «с помощью нового определения понятия «финансовая услуга» достигнута большая определенность по сравнению с прежним его аналогом, но полностью исключить неопределенность все же не удалось в силу сохранения общего определения финансовой услуги. Исчерпывающий перечень финансовых организаций, к которому привязано определение понятия «финансовая услуга» (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции), и преимущественное наличие у этих организаций исключительной правоспособности порождают больше вопросов, чем ответов. Особенно это касается употребляемой в п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции нормативной формулировки «услуга, связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств». Поэтому судам вновь предстоит расшифровывать это определение, и иногда для них в этом процессе должны стать приводимые законодателем примеры финансовых услуг (п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции)» (Тотьев К.Ю. Состав злоупотребления доминирующим положением: между унификацией и дифференциацией. – «Законодательство и экономика», 2008, № 1).
Итак, законодательного определения дефиниции, полностью раскрывающего содержание финансовой услуги, нет. Нет в законодательстве и единства критериев для отнесения организаций к финансовым, как нет и полной определенности по вопросу об объеме их правоспособности. Данный пробел следует устранить, в том числе для решения задачи стабильного функционирования финансовой системы. Говоря о зарубежном опыте, И.А. Андреев отмечает, что «ключевой тенденцией в нормативном регулировании финансовых услуг в зарубежных государствах (например, США и Великобритания) является принятие так называемых универсальных актов, регулирующих финансовые услуги в целом» (Андреев И.А. Финансовые услуги для естественных монополистов: конкурсное заключение договора (подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011). Думаю, это не лучший вариант: различные виды финансовых услуг отличаются настолько, что создание «универсальных» актов, раскрывающих общие характеристики этих услуг, вряд ли возможно. В законодательном определении следует дать перечень финансовых услуг, в необходимых случаях прибегая к их описательной характеристике.
В качестве варианта можно предложить следующее определение: финансовая услуга – банковская услуга, страхование, перестрахование, взаимное страхование, услуга ломбарда, услуга на рынке ценных бумаг, финансовая аренда (лизинг), выдача займа в виде денежных средств, финансирование под уступку денежного требования, услуги в целях осуществления платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам, иные связанные с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц услуги финансовой организации.
Начать дискуссию