Как главбуху избежать субсидиарной ответственности по долгам компании

Главбухи опасаются, что после налоговой проверки, которая закончилась с доначислениями, их привлекут к ответственности за нарушения компании. Такая опасность реальна.

Чтобы снизить риски, стоит внимательнее относиться к хранению документов, выбору контрагентов, своевременной уплате налогов, формированию налоговой отчетности. Под каждую более или менее крупную сделку иметь все документы по экономической целесообразности и должной осмотрительности. Необходимо тщательно обосновывать сделки и структуры бизнеса, которые дают налоговую экономию, например, дробление.

Субсидиарная ответственность по налоговым обязательствам – это вид гражданско-правовой ответственности. Наряду с должником перед налоговиками отвечают контролирующие должника лица, но только в случаях, установленных законом или договором (ст. 399 ГК, ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ).

Субсидиарный должник отвечает перед кредитором в той же сумме, с тем же сроком исковой давности, что и основной должник.

Дробление бизнеса — повод для субсидиарки

Налоговую задолженность одной компании с другой налоговики могут взыскать различными способами. И первый из них – использовать подпункт 2 пункта 2 статьи 45 НК. Он разрешает взыскивать недоимку организации с ее взаимозависимых лиц. Особенно опасна ситуация с искусственным дроблением.

При каких условиях предъявят претензии. С любого взаимозависимого лица взыскать чужую недоимку нельзя. Нужно, чтобы совпадали три важных условия:

• недоимка возникла по итогам налоговой проверки;

• она числится более трех месяцев;

• доказаны факты перевода финансово-хозяйственной деятельности на иное зависимое лицо, и эти действия было согласованы сторонами.

Смысл перевода деятельности состоит в фактической передаче прав на получение дохода. Это может выглядеть, в том числе, как:

• перезаключение договоров;

• перевод персонала;

• сохранение товарного знака, телефонов, адреса местонахождения, сайта и так далее.

Почему ссылаться на отсутствие банкротства бесполезно. Налоговики приступят к субсидиарному взысканию, не дожидаясь банкротства должника. И судьи возражать не будут (постановления АС Московского от 05.07.2021 № А40-138954/2020 и Западно-Сибирского от 02.12.2021 № А45-32941/2020 округов).

Когда налоговики ошибаются. Проблема – в самих понятиях «перевод деятельности» и «дробление бизнеса». Они не имеют однозначной трактовки. Все зависит от конкретной ситуации. Не любое перемещение активов можно считать «переводом» или «дроблением» (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № А11-8552/2016).

Налоговики настаивали, что компания перевела трудовые, финансовые и материальные ресурсы на зависимую компанию. Однако арбитров не убедили. Реализация части имущества компании на иное юридическое лицо была возмездной сделкой. А равноценный обмен активами под понятие о переводе деятельности не подходит.

Рекомендации для защиты. Взаимозависимые партнеры должны строить защиту на том, что перевода бизнеса не было. Нужно доказывать, что если переводы активов между сторонами и были, то они были равноценными. Например, покупка недвижимости за деньги в общем балансе сторон ничего не изменила. При этом стоит самостоятельно позаботиться о доказательствах, что продажа состоялась по рыночной цене.

Что грозит главбуху, если схему дробления раскроют. Если налоговики докажут перевод бизнеса и дробление, они попытаются взыскать налоговые долги одних юрлиц с других. Но если у компаний активов не хватит, налоговики вправе требовать долги у лиц, которые контролировали схему. Прежде всего, это директор и главбух.

Когда главбуха признают контролирующим лицом

Важный признак контролирующего лица — наличие у него возможности давать должнику указания или иным образом определять его действия (п. 3 ст. 53.1 ГК, п. 1 ст. 61.10 Закона № 127-ФЗ). Судьи учитывают степень вовлеченности контролирующего лица. Они анализируют, изменили ли сделки, совершенные под влиянием контролирующего лица, экономическую и юридическую судьбу компании.

Судьи могут отказать в привлечении главбуха к субсидиарной ответственности, если тот докажет, что является номиналом — просто исполняет указания другого человека. В этом случае придется указать, кто фактически руководил бухгалтерией, и где находится имущество этого контролирующего лица.

Суд может снизить или исключить ответственность, если главбух докажет, что действовал разумно, в рамках обычного хозяйственного риска, не принимал участия в незаконных налоговых схемах (п. 9, 10 ст.61.11 Закона № 127-ФЗ).

Когда ​главбуху грозит ответственность

Прежде всего, кредиторы обязаны предъявить иск к основному должнику, то есть самой компании. И только в том случае, если организация не способна погасить долг, то иск предъявляют к лицу, несущему дополнительную ответственность — субсидиарную (п. 1 ст. 399 ГК).

В главе III.2 Закона № 127‑ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» есть исчерпывающие основания, которые позволяют привлечь контролирующие лицо к субсидиарной ответственности:

• у компании возникли финансовые сложности (появились признаки неплатежеспособности), но она не подала в течение месяца заявление в арбитражный суд о банкротстве;

• конкурсный управляющий обнаружил, что конкурсной массы не хватит для погашения всех долгов;

• кредиторы или управляющий выявили признаки фиктивного банкротства. В частности, компания перестала платить по счетам, начала выводить активы, взаимозависимым лицам на нерыночных условиях и наращивать кредиторку в отношении таких лиц;

• конкурсный управляющий обнаружил, что бухучет вели с ошибками, есть недочеты в первичке, часть документов отсутствует. В результате невозможно сформировать конкурсную массу.

​Не согласны с директором? Возражайте

Суд не освободит бухгалтера от ответственности только на том основании, что он выполнял преступные распоряжения руководства. Потребуется доказать, что главбух возражал директору, но в силу должностного подчинения был вынужден исполнить приказ.

Поможет письменное доказательство — распоряжение директора провести сомнительные документы в учете. Только в этом случае руководитель единолично будет нести ответственность за достоверность отражения финансового положения, финансового результата, движения денежных средств и другой информации. Такой вывод следует из части 8 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ.

Однако на практике вряд ли главбуху удастся заставить директора письменно отдать преступное распоряжение. Реальнее составить служебную записку о несогласии и передать ее через секретаря директору.

Служебная записка должна содержать сведения о получении бухгалтером документов по сомнительной сделке и их реквизиты. На экземпляре, который остается в распоряжении главбуха, секретарь должен проставить входящий номер и отметку о получении документа.

Служебная записка не освободит бухгалтера от ответственности. Но суд обязательно учтет этот документ в качестве смягчающего обстоятельства.

Также, если под давлением руководства главбуху приходится отражать рискованные сделки, безопаснее отказаться от любого рода премий «за оптимизацию налогов». Особенно если их размер установлен в процентах от сэкономленной суммы. Ведь личный интерес — это доказательство соучастия.

Обезопасьте себя лично

Убедите руководителя отказаться от серых схем оплаты труда, не регистрируйте работников в качестве ИП. Не проводите через свой личный счет деньги, которые предназначены для выплаты зарплаты сотрудникам. Не регистрируйте на себя ни юрлица, ни ИП.

Чтобы обезопасить себя, пересмотрите свои должностные обязанности. Уберите оттуда обязанность визировать договоры, поскольку главбух не в силах проверить добросовестность всех контрагентов. Это обязанность службы безопасности и юридического отдела. Перед тем как отразить крупную операцию в учете, получите заключение юристов о том, какие риски несет в себе эта сделка. Храните такие заключения.

​Не теряйте документы

Сокрытие или искажение документов бухгалтерского учета или отчетности — повод для субсидиарной ответственности. Но только если отсутствие документов причинило вред кредиторам или создало помехи для формирования и реализации конкурсной массы.

Для защиты главбуха необходимо доказать, что он предпринял все разумные меры для хранения документации. А если произошла ее гибель или утрата, то это случилось по причинам, которые он не мог предотвратить мерами обычной заботы и осмотрительности.

При этом отсутствие отдельных документов само по себе не является основанием для привлечения главбуха к субсидиарной ответственности. Требуется доказать, что отсутствие этих документов существенно затруднило проведение процедур банкротства.