Оптимизация НДС путем учреждения новой организации, налог с доходов иностранной организации. Дайджест судебки

Уважаемые коллеги, добрый день!

В сегодняшнем дайджесте удивляемся и читаем:

1. Заключили договор с предварительной ценой, вскоре после чего доплатили иностранному продавцу разницу с окончательной ценой? – будьте готовы обложить доплату налогом в России как иной доход, не связанный со сделкой;
2. Когда сращивание и судов и налоговых органов доводит до того, что к отказу от жалобы в вышестоящий налоговый орган ФНС применяет те же последствия, что и к отказу от иска в суде;
3. Применяли «энергоэффективную льготу» до негативного перелома в практике с 2018 года? – от штрафа и пени можно спастись со ссылками на Минфин и Конституционный Суд;
4. Редкий пример положительного для налогоплательщика решения по вопросу косвенной продажи имущества через учреждение дочернего общества;

И многое другое...

Международное налогообложение

Последующее перечисление налогоплательщиком иностранному лицу дополнительных денежных средств в связи с изменением цены приобретенной доли в уставном капитале третьего лица квалифицировано как распределение имущества в пользу иностранного лица, с которого подлежит удержанию налог с доходов иностранной организации

В июне 2015 общество приобрело по договору с взаимозависимой иностранной компанией долю в уставном капитале российской организации, уплатив за нее 12 000 000 долларов США. В сентябре этого же года стороны заключили допсоглашение к этому договору, в котором они оценили стоимость реализованной доли в уставном капитале в размере 14 140 226 долларов США. В тот же день общество перечислило продавцу дополнительную сумму в размере 2 140 226 долларов США.

По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что с указанной дополнительной суммы должен был быть удержан налог с доходов иностранной организации, в то время как покупатель не исполнил соответствующую обязанность в качестве налогового агента. Спорная выплата квалифицирована налоговым органом в качестве имущества российской организации-покупателя, связанного по источнику своего образования с территорией РФ, распределенного в пользу иностранной компании с ведома российской организации на безвозвратной основе, которое в силу прямого указания в подп. 2 и 10 п. 1 ст. 309 НК РФ подлежат налогообложению на территории РФ. При этом заключение спорного допсоглашения не было обусловлено разумными экономическими причинами. Налогоплательщик же указывал на то, что последующее изменение цены Договора от 23.06.2015 вызвано объективными причинами, так как на момент его заключения у сторон отсутствовала информация о действительной стоимости предмета сделки (оценщик к этому моменту произвел лишь предварительную, но не окончательную оценку стоимости доли).

Суд первой инстанции рассмотрел спор в пользу налогоплательщика, отметив, в частности, что из содержания п. 2 ст. 424 ГК РФ не следует запрет на внесение изменений в договор в части изменения его цены, Договором купли-продажи доли применение указанных положений не исключено.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел спор в пользу налогового органа, исходя, в частности, из того, что налогоплательщик перед заключением договора купли-продажи доли мог бы дождаться результатов окончательной оценки доли, но не сделал этого. Кроме того, внесение изменений и уточнений в уже исполненный сторонами договор является невозможным, и заключение допсоглашения от 16.09.2015 является самостоятельной сделкой, по которой обязательства возникают только у налогоплательщика (перечисление в адрес иностранного лица денежных средств в размере 2 140 226 долларов США, а встречные обязательства у иностранного лица отсутствуют).

Фактической целью спорной сделки по изменению стоимости предмета договора от 23.06.2015 (увеличение стоимости доли) является неправомерное уменьшение налоговых обязательств, поскольку договор от 23.06.2015 не содержит условия о возможном внесении изменений в цену приобретаемой доли при том, что оценщик довел до сведения налогоплательщика предполагаемую стоимость доли.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда апелляционной инстанции и отказал в удовлетворении жалобы налогоплательщика по данному эпизоду.

(постановление АС Волго-Вятского округа от 11.06.2019 по делу № А29-494/2018,

АО "Печоранефтегаз")

Трансфертное ценообразование

Суд признал необоснованным использование налоговым органом в качестве источника информации о рыночных ценах сведений торгово-промышленной палаты

Налогоплательщику на праве собственности принадлежали транспортные средства: автомобиль Pajero DID vin 000342, Ниссан Примера 2268071, ВАЗ 21214 к 1901805, HONDA CR-V, трактор Беларус 82.1-СМ и снегоход «Буран» 4т. В 2013 и 2015 гг. они были реализованы взаимозависимым лицам по существенно более низкой цене по сравнению с рыночной (в частности, Ниссан Примера – за 1 000 рублей).

В связи с этим в решении по итогам проверки налоговый орган указал на неправомерное занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль в результате занижения доходов от реализации транспортных средств взаимозависимым лицам по ценам ниже рыночных. В итоге налогоплательщику доначислен налог на прибыль.

В качестве источника информации о рыночных ценах на рассматриваемые транспортные средства налоговый орган использовал сведения региональной торгово-промышленной палаты (ТПП).

Суды трех инстанций не согласились с позицией налогового органа о правомерности доначислений, исходя из следующего.

В сведениях ТПП содержатся данные о предложениях продажи в отношении транспортных средств без учета пробега, типа двигателя и трансмиссии. Кроме того, цены предложения указаны без учета спроса на транспортные средства, технического состояния каждого транспортного средства и иных факторов, которые должны учитываться при определении рыночной цены.

Цены, применяемые в отношении аналогичных транспортных средств в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, налоговым органом не устанавливались. Таким образом, полученная налоговым органом в ходе проверки информация не отражает уровень рыночных цен и не может служить основанием для определения размера доходов налогоплательщика.

Кроме того, по результатам проверки налоговая налоговый орган вправе использовать сведения о рыночных ценах в целях установления обстоятельств, которые в совокупности с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако такие обстоятельства из решения налогового органа не усматриваются.

(постановление АС Северо-Западного округа от 04.06.2019 по делу № А13-1128/2018,

ООО "Славынево")

Общие положения налогового законодательства

Налогоплательщик, отказавшийся от поданной апелляционной жалобы на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган, не утрачивает права на подачу жалобы на это же решение, уже вступившее в силу

По итогам проверки ИФНС принято решение о налоговых доначислениях. Налогоплательщик в целях досудебного урегулирования спора в порядке ст. 139.1 НК РФ обратился в вышестоящий налоговый орган (УФНС по г. Москве) с апелляционной жалобой на это решение. До завершения срока рассмотрения жалобы налогоплательщик представил заявление об отзыве апелляционной жалобы (без указания причин отзыва), в связи с чем УФНС на основании подп. 3 п. 1 ст. 139.3 НК РФ принято решение об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения.

Однако в дальнейшем позиция налогоплательщика в отношении оспаривания решения ИФНС изменилась, и он, планируя обращение в суд с требованиями о признании его недействительным, обратился в УФНС на основании п. 2 ст. 139 НК РФ в установленный годичный срок с момента принятия оспариваемого решения с жалобой на вступившее в силу решение.

УФНС со ссылкой на подп. 3 п. 1 ст. 139.3 НК РФ оставило эту жалобу без рассмотрения вследствие имевшего место ранее отзыва налогоплательщиком его апелляционной жалобы. Эта позиция УФНС была поддержана решением ФНС.

По мнению налогоплательщика, оставление его жалобы без рассмотрения нарушает его права и законные интересы (досудебный порядок урегулирования спора не считается соблюденным).

Суды рассмотрели спор в пользу налогоплательщика, исходя из того, что предусмотренный ст. 138 НК РФ порядок урегулирования спора с налоговым органом во внесудебном порядке в отношении решений о привлечении (отказе в привлечении) к налоговой ответственности фактически включает в себя две самостоятельные процедуры обжалования: апелляционное обжалование и обжалование вступивших в законную силу решений.

Отказ от жалобы препятствует исключительно повторному обращению с соответствующей жалобой (либо апелляционной, либо на вступившее в силу решение) и в том случае, если повторная жалоба подана по тем же основаниям. Обращение с жалобой в рамках иной процедуры, а также по отличным от ранее заявлявшихся оснований не приводит к утрате права на обжалование в порядке гл. 19 НК РФ. Именно с учетом изложенных положений пунктов 6, 7 ст. 138 НК РФ и подлежит применению ст. 139.3 НК РФ, устанавливающая основания и порядок оставления жалобы (апелляционной жалобы) без рассмотрения.

Лицо, подавшее апелляционную жалобу и затем отозвавшее ее, лишается права на повторную подачу апелляционной жалобы, порядок подачи и рассмотрения которой установлен ст. 139.1 НК РФ, но не может быть лишено права на обращение с жалобой в рамках иной процедуры – обжалования вступившего в законную силу решения, так как отказ от жалобы на вступившее в силу решение им не заявлялся, а жалоба на вступившее в силу решение не является повторной по отношению к апелляционной жалобе.

(постановление 9 ААС от 13.06.2019 по делу № А40-210175/2018,

ООО "МВ Строй")

Разъяснения Минфина России по вопросу применения льготы по налогу на имущество в отношении энергоэффективных нежилых объектов недвижимости, изданные до появления негативной практики ВС РФ, стали основанием для освобождения налогоплательщика от пеней и штрафа при доначислении налога за 2017 год

По итогам камеральной проверки декларации по налогу на имущество организаций за 2017 г. налогоплательщику доначислен налог, пени и штраф в связи с неправомерным применением льготы по налогу в отношении энергоэффективных объектов нежилой недвижимости.

Налогоплательщик оспаривал доначисление как недоимки, так и пени и штрафа, ссылаясь, в частности, на то, что применяя льготу, предусмотренную п. 21 ст. 381 НК РФ, он следовал письменным разъяснениям Минфина России, изложенным, в частности, в Письме от 02.02.2017 № 03-05-04-01/5599, направленном Письмом ФНС России от 03.02.2017 № БС-4-21/1991 для руководства и использования в работе сотрудниками налоговых органов, осуществляющих администрирование налога на имущество организаций. Это обстоятельство освобождает его от уплаты штрафа (подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ) и начисления пеней (п. 8 ст. 75 НК РФ).

Налоговый орган возражал против позиции налогоплательщика об освобождении его от пеней и штрафа, указывая, что: 1) не представлены доказательства обращения налогоплательщика в уполномоченные органы за письменными разъяснениями; 2) Минфин России в вопросе определения классов энергетической эффективности не компетентен давать разъяснения в порядке ст. 34.2 НК РФ.

Суды не согласились с позицией налогового органа, указав, в частности, что: 1) Статья 34.2. НК РФ не устанавливает обязанности налоговых органов руководствоваться письменными разъяснениями Минфина России, адресованными конкретным заявителям, а обязывает налоговые органы руководствоваться разъяснениями, адресованными ФНС России; 2) Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28.11.2017 № 34-П сделал вывод, что Минфин России не должен уклоняться от «отраслевых» вопросов. КC РФ уточнил обязанности уполномоченных органов, которые (при недостаточной осведомленности по существу поставленного перед ним вопроса) правомочны получить дополнительные сведения с использованием процедур межведомственного взаимодействия. Несмотря на это Минфин России за такими разъяснениями в Минэнерго не обратился, а дал такие разъяснения самостоятельно, при этом Письмо от 02.02.2017 № 03-05-04-01/5599 было направлено Письмом ФНС России от 03.02.2017 № БС-4-21/1991 для руководства и использования в работе сотрудниками налоговых органов.

До момента вынесения определения ВС РФ от 17.04.2018 № 305-КГ18-501 по делу № А41-90181/2016, у налогоплательщика не было правового основания не применять спорную льготу. Следовательно, на момент подачи налоговых расчетов и налоговой декларации за 2017 год он правомерно пользовался разъяснениями Минфина России, данными ранее.

Согласно постановлению КС РФ от 28.11.2017 № 34-П если имевшаяся положительная для налогоплательщика арбитражная практика по тому или иному вопросу стала отрицательной, то применять новый подход задним числом, то есть за период, предшествующий смене позиции, неправомерно.

(постановление 13 ААС от 04.06.2019 по делу № А56-152329/2018,

ООО "ТРК "Порт Находка")

НДС

Суды не усмотрели направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды при совершении им «косвенной продажи» имущества (через внесение в уставный капитал вновь созданной компании с последующей продажей доли в нем третьему лицу)

Налогоплательщик в июне 2015 создал дочернюю компанию, а в декабре этого же года внес имущество в ее уставный капитал и продал 100% доли в этой компании третьему лицу (с последующим зачетом взаимных требований)

По мнению налогового органа, такие действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты НДС с операции по реализации имущества в адрес третьего лица. Совершенные налогоплательщиком в течение непродолжительного периода времени операции по учреждению дочерней компании, внесению имущества в качестве вклада в ее уставный капитал и продаже 100% доли в ее уставном капитале третьему лицу, зачету взаимных требований с третьим лицом, являлись формальными, совершенными с целью отчуждения имущества без уплаты НДС.

Тем не менее, суды рассмотрели спор в пользу налогоплательщика, исходя из того, что налоговым органом не доказана формальность действий налогоплательщика по созданию дочерней компании, по внесению вклада в ее уставный капитал, по заключению и исполнению договора купли-продажи доли в ее уставном капитале. Налогоплательщик преследовал деловую цель с намерением получить экономический эффект.

Установлено, что на протяжении нескольких лет налогоплательщик имел отрицательные финансовые показатели, в том числе в связи с неэффективным использованием имеющейся техники, в связи с чем было принято решение о реформировании модели бизнеса и управления - созданию инвестиционно-привлекательной компании по отдельному направлению деятельности – сдаче специальной строительной и автотранспортной техники в аренду. Данных подход позволил использовать технику надлежащим образом, а также сдавать ее третьи лицам, не входящим в группу компаний.

Суды также признали ошибочным вывод налогового органа о том, что рассматриваемая сделка не носит инвестиционного характера. В данном случае факт внесения налогоплательщиком в уставный капитал имущества при условии встречного обязательства (получение дохода в 2015 году в размере 1072 млн. руб., а также выручки от реализации доли в уставном капитале на 1794 млн. руб.) с учетом норм и существующих общеправовых понятий об инвестиционной деятельности, следует рассматривать как действия хозяйствующего субъекта, направленные на вложение инвестиций. В противном случае будет утрачен общий смысл понятия инвестиций и инвестиционной деятельности.

Кроме того, та дочерняя компания продолжает действовать, продолжает являться собственником того имущества, которое было внесено в ее уставный капитал. Доказательств, свидетельствующих о том, что именно третье лицо (как новый владелец/участник этой компании) осуществляет какие-либо правомочия собственника в отношении имущества, принадлежащего последней, налоговым органом в материалы дела не представлено.

(постановление АС Северо-Западного округа от 05.06.2019 по делу № А56-29451/2018,

ОАО "Управление автомобильного транспорта")

ОЦЕНКА TAXOLOGY

Суды снова вернулись к рассмотрению одной из категорий налоговых споров, которая в свое время была представлена достаточно большим количеством дел, но затем ставшая гораздо менее заметной. Налоговым органам давно и хорошо известна одна из схем налоговой оптимизации НДС через реализацию имущества путем учреждения новой организации, внесения указанного имущества в уставный капитал этой организации и последующей продажу 100% своей доли в этом уставном капитале третьему лицу – фактическому покупателю. В каждом подобном случае налоговые органы исходят из того, что здесь имеет место схема, используемая для ухода от уплаты НДС. Не стало исключением и данное дело.

И несмотря на достаточно частое разрешение подобных споров в пользу казны (см., например, дела №№ А40-96261/13, А40-209850/14), рассматриваемое дело лишний раз показало, что исход соответствующего спора в суде во многом будет зависеть от фактических обстоятельств конкретного дела. В данном случае, как мы видим, суды учли и экономическую обоснованность совокупности спорных сделок, и отсутствие доказательств, что фактическим собственником спорного имущества стал покупатель доли, и ряд некоторых других обстоятельств. Всё это можно и нужно учитывать при оценке налоговых рисков при совершении подобных хозяйственных операций.

Налог на прибыль

Налогоплательщик вправе учесть в расходах добровольно выплаченную бывшему работнику компенсацию морального вреда в связи с утратой трудоспособности

Налогоплательщик на основании коллективного договора и отраслевого соглашения добровольно (во внесудебном порядке) выплатил своему бывшему работнику компенсацию морального вреда в связи с утратой трудоспособности и учел сумму этой компенсации в расходах при исчислении налога на прибыль.

Налоговый орган пришел к выводу о неправомерности такого учета, исходя из того, что произведенные налогоплательщиком выплаты носят непроизводственный характер и не связаны с оплатой труда работника. Указанная выплата относятся к социальным гарантиям и компенсациям, предусмотренным отраслевым соглашением, и не является выплатой стимулирующего характера. Более того, единовременное пособие на возмещение морального вреда выплачено бывшему работнику организации. Между тем отраслевым соглашением и коллективным договором налогоплательщика предусмотрено, что возмещение морального вреда осуществляется работнику организации.

С таким выводом налогового органа согласился и суд первой инстанции, отклонив довод налогоплательщика о том, что: 1) в силу действующего законодательства, локальных нормативных актов общество обязано компенсировать своим работникам как ущерб, нанесенный их здоровью, так и моральный вред и, соответственно, такие выплаты включаются в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли на основании подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ. 2) тот факт, что выплаты в пользу работника произведены после его увольнения и без судебного решения, не исключает обязанности работодателя произвести соответствующие выплаты, позволил не отвлекать трудовые и материальные ресурсы работодателя на судебные споры, связанные с отстаиванием прав бывшими работниками и уважать состояние здоровья бывших работников.

Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с позицией суда первой инстанции и рассмотрели спор в пользу налогоплательщика, исходя из следующего.

В подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ не конкретизируется, какой ущерб подлежит возмещению -материальный или моральный, и не содержится прямого запрета на включение в состав внереализационных расходов затрат на возмещение морального вреда. При этом в условиях, когда размер и случаи возмещения морального вреда определены законодательством, коллективным договором и федеральным отраслевым соглашением, возмещение морального вреда может быть осуществлено работодателем в добровольном порядке на основании соглашения с работником, без обращения в суд.

Ссылка налогового органа на факт прекращения трудовых отношений с работником на момент осуществления спорных выплат при данных обстоятельствах не препятствует налогоплательщику включить их в состав внереализационных расходов. Обстоятельства расторжения трудового договора не отменяют тесной связи не принятых налоговым органом расходов с трудовой деятельностью работника, договорная природа указанных выплат сохраняется.

(постановление АС Восточно-Сибирского округа от 03.06.2019 по делу № А74-11023/2018,

ООО "Восточно-Бейский разрез")

Надеемся, что предоставленная информация окажется для Вас полезной. Мы готовы ее обсудить в удобном для Вас формате.