Офшоры выходят из моды

Валерий Тутыхин , председатель президиума коллегии адвокатов «Джон Тайнер и партнеры», к. э. н.

Офшоры – всем известный способ налогового планирования. Однако в свете последних тенденций становится очевидным, что уже через несколько лет этот инструмент исчезнет. Законодательство низконалоговых зон ужесточается, развитые страны активно вводят антиофшорные меры. При дальнейшем развитии бизнеса это важно учитывать.

Офшорные компании становятся все более рискованным инструментом ведения бизнеса и хранения накоплений. Едва ли не каждый месяц становится известно о новых проблемах, с которыми сталкиваются их пользователи. Так, в конце апреля многие прибалтийские банки фактически прекратили отправку платежей со счетов компаний, зарегистрированных во всех низконалоговых зонах, за исключением Гонконга, Кипра и, может быть, еще одной-двух территорий. Клиентам свои действия они объяснили тем, что таково требование американских клиринговых банков, где прибалты держат свои корреспондентские счета.

Офшорным фирмам год от года сложнее открывать банковские счета, приобретать в обычных странах ценные бумаги и недвижимое имущество, участвовать в аукционах и т. п. Предприниматели все чаще задают себе вопрос, как долго еще можно будет использовать офшорные инструменты для защиты своих деловых тайн и снижения налогов.

Национальные особенности

Российские бизнесмены более 10 лет используют офшоры в своей работе. За это время сложилось понимание того, что зарегистрированные в низконалоговых зонах компании нужны не только и не столько для оптимизации налоговых платежей. Они выступают средством решения самых различных задач.

Подобные фирмы часто используют просто как «копилки» для денежных средств. На их банковских счетах размещают деньги либо с целью сохранения, либо для последующего инвестирования за границей. Также благодаря офшорным компаниям удается скрыть информацию об истинном владельце активов, которые находятся на территории РФ, и удержать на них права собственности.

Зарегистрированные в низконалоговых юрисдикциях предприятия используются и в экспортно-импортных операциях. Например, чтобы занизить цену импортируемого товара на российской таможне. Типичная комбинация выглядит примерно так. Российский импортер открывает офшорную фирму. Через нее закупается товар по реальным ценам, а впоследствии перепродается главной компании по «бросовым», чтобы та произвела таможенную очистку по минимальным расценкам. Схема совершенно криминальная, однако она очень популярна. При экспорте также работают аналогичные схемы – в этом случае в оффшорной зоне остается прибыль от экспортных продаж (к слову сказать, работу по экспорту через оффшор можно построить на полностью законной основе).

Наконец, офшорные компании служат корпоративными расчетными центрами за пределами России. Отечественные бизнесмены едва ли не половину расчетов с деловыми партнерами производят через них. При этом даже тот, кому не нравятся офшоры, все равно вынужден их создавать для расчетов с теми контрагентами, которые работают через фирмы из низконалоговых зон. Ведь переводить платеж на чужой офшорный счет из «обычной» компании нельзя: его нужно будет обосновывать для бухгалтерии. А подобные платежи обычно связаны с расчетами по бизнесу в России и не имеют никакого экономического смысла для самой расплачивающейся компании.

Принятые в прошлом году поправки в российский закон о валютном регулировании и валютном контроле окончательно легализовали возможность покупки российскими гражданами иностранных компаний (п. 9 ст. 8 Закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ ). Раньше на эти цели можно было тратить не более 75 тысяч долларов в год. И, что самое главное, этот факт необходимо было регистрировать в налоговой инспекции. Теперь все гораздо проще. Приобретение акций и долей иностранной компании ограничено только техническими требованиями. При покупке акций на сумму более 150 000 долларов в год нужно использовать специальный счет. А при покупке доли необходимо резервировать на 15 календарных дней сумму, равную 25 процентам от суммы осуществляемой валютной операции.

В пределах 150 000 долларов в год акции офшоров можно покупать и вовсе безо всяких ограничений. И никакой регистрации в налоговых органах не требуется. Чтобы стать владельцем типичного офшора, достаточно приобрести одну акцию (допустим, на один доллар). Следовательно, на 150 000 долларов теоретически можно в год купить 150 000 компаний, ничего не говоря об этом контролирующим органам на родине. По сути дела власть признала тот факт, что бороться с открытием иностранным фирм россиянами бесполезно, лучше этот процесс хоть как-то регулировать.

Однако наряду с этим обозначились тенденции, которые необходимо учитывать при выборе офшорной компании в качестве рабочего инструмента.

Возвращение к истокам

Раньше адрес компании был адресом ее основного бюро, а также знаком ее экономической привязки к некоей территории. Офшорный бизнес вывернул этот принцип наизнанку: такие компании по определению не имеют права вести бизнес на территории, где зарегистрированы. Дело в том, что почти во всех странах, дающих определенным фирмам безналоговый режим, существует законодательный запрет на ведение местной деятельности. Связано это с тем, что почти все офшоры – маленькие страны, и таким образом они защищают местный рынок от иностранного бизнеса, который, к тому же еще и обладает конкурентным преимуществом за счет нулевой налоговой ставки.

Такой признак юридического лица как автономность его экономических интересов, также отодвинут в сторону. Большинство офшорных фирм используются для определенных целей и не имеют собственного экономического наполнения. Классический пример: офшорная компания как средство для открытия банковского счета за пределами России.

Теперь правовое регулирование организаций в различных странах мира возвращается обратно к своим истокам, к уважению основных принципов теории юридических лиц. Это несет в себе серьезные риски для пользователей офшоров. Все чаще и чаще компании, не отвечающие традиционным признакам юридического лица, признаются фиктивными и не предоставляющими своим владельцам никакой ограниченной ответственности.

Самый простой совет в условиях наметившихся тенденций – не приобретать компанию из рискованной юрисдикции, если вы не готовы наполнить ее реальным содержанием. Важно выстроить отношения с менеджерами на основе нормальной практики корпоративного управления, а не договоренностей об автоматическом выполнении поручений. Если же вы начнете давать наемным управленцам прямые указания (перевести средства на вашу кредитную карточку, снять деньги со счета для личного пользования), то эти действия позволят третьим лицам (прежде всего контролирующим органам) сделать однозначный вывод - это не юридическое лицо, а всего лишь «набор документов». А если компания не имеет признаков юридического лица, то, следовательно, на нее не распространяется защита ограниченной ответственности. Что дает право тем же налоговым органам признать владельца такой фирмы прямым собственником активов, формально записанных на нее, а также непосредственным получателем дохода, который приобретен от имени офшорной компании. Поэтому сейчас от налогов и конфискационных мер защищаются лишь те фирмы, которые могут доказать в суде, что они реальные юридические лица, заслужившие своей самостоятельностью право на ограниченную ответственность.

Мировая судебная практика по подобным делам сейчас активно формируется. Что касается России, то прецедентный характер имеет налоговое дело ОАО «НК «ЮКОС» и личные уголовные дела Михаила Ходорковского и Платона Лебедева. Сбытовые фирмы ОАО «НК «ЮКОС», зарегистрированные в льготных зонах, « не обладали фактически функциями и признаками юридического лица, предусмотренными статьями 48-50 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: не имели в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, не могли самостоятельно, без указания Ходорковского и других лиц, приобретать и осуществлять имущественные права, не могли осуществлять деятельность, основной целью которой являлось извлечение прибыли…» (цитата из справки Генеральной прокуратуры РФ по уголовному делу Михаила Ходорковского № 18/41-03).

Приоритет содержания над формой

В ходе борьбы с офшорными структурами государства, прежде всего с высокими налогами , стали вырабатывать определенные квалифицирующие признаки реально существующего юридического лица. Например, был введен термин substance («содержание», «существо» - англ.), который подразумевает степень наполнения юридической оболочки компании реальным содержанием. Один лишь факт того, что фирма внесена в корпоративный реестр, теперь не является достаточным основанием, чтобы признать ее реально существующим юридическим лицом в стране своей регистрации. Кроме комплекта учредительных документов, у предприятия должна быть некая «физическая оболочка». Желательно, чтобы она была связана со страной своей регистрации: местный директор, офис, секретарь, телефон и факс. Компания должна вести деятельность, оставлять какие-либо средства в стране, платить хотя бы минимальные налоги (если они предусмотрены). Кроме того, необходима экономическая причина регистрации фирмы в данном государстве, помимо желания минимизировать налоги. Например, наличие иностранного партнера, который не согласен создавать совместную фирму нигде, кроме его родной страны. Или наличие квалифицированного персонала, которого нет или который дороже в стране учредителя и т. п.

Сейчас в Европе нельзя получить одобрение у налоговых органов на ту или иную схему работы, не доказав определенного substance у самой компании и у ее контрагентов.

В России substance понимается как наличие у фирмы признаков юридического лица, предусмотренных Гражданским кодексом (ст. 48-50) . Также активно формируется практика по статье 173 Уголовного кодекса «Лжепредпринимательство». Состав звучит следующим образом: «Лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности…»

Кроме того, существует проблема определения налоговой резидентности иностранных структур, особенно офшорных компаний. Дело в том, что, как мы ранее упоминали, многие безналоговые финансовые центры (Британские Виргинские, Багамские, Каймановы острова и т. п.) законодательно запрещают вести деятельность своих офшорных фирм в самой стране регистрации. По сути, автоматически объявляется, что эти фирмы работают вне пределов страны регистрации. В этом случае возникает логичный вопрос – а где тогда компании ведут свою деятельность, где они должны платить налоги и становиться на налоговый учет? На этот вопрос отвечает английская правовая концепция. Она определяет страну резидентности организации не по месту ее регистрации, а по месту, где находится ее исполнительный орган, и откуда происходит управление. Концепция в той или иной форме принята почти во всех развитых странах, в России же она закреплена через трактовку термина «постоянное представительство иностранной организации» в Главе 25 Налогового кодекса.

Для собственников, которые остаются «в тени», предпочитая назначать в свои фирмы номинальных директоров, но на самом деле лично управляющие делами, практика выработала наименование «теневые директора». Они, согласно законам большинства высоконалоговых стран, несут такую же ответственность за дела компании, как и настоящие директора. При этом факт того, что они «спрятались» за номинальные фигуры, является только отягчающим обстоятельством. Этот факт доказывается в суде. Если говорить о российской судебной практике, то вновь можно вспомнить прецедентное дело Михаила Ходорковского: «коммерческие организации, используемые при мошенничестве, являлись подставными юридическими лицами, как и числящиеся в них генеральные директора, от имени которых Ходорковским и членами организованной группы совершались хищения, являлись подставными руководителями этих организаций. Указанные подставные юридические были учреждены и возглавлялись руководителями – физическими лицами, подконтрольными Ходорковскому в связи с подчиненностью по работе…» (цитата из справки Генеральной прокуратуры РФ по уголовному делу Михаила Ходорковского № 18/41-03).

Планы на будущее

В последнее время растет прозрачность финансовых операций, вызванная повсеместным принятием законов о борьбе с «отмыванием грязных денег». Это почти со стопроцентной вероятностью гарантирует, что через пять-десять лет (а то и раньше) «островков секретности» в мире не останется. Как следствие, все реализуемые россиянами схемы с использованием офшорных, а равно любых других нерезидентных структур, должны будут либо полностью соответствовать российскому законодательству, либо прекратить свое существование. Эту тенденцию необходимо обязательно учитывать при долгосрочном планировании налогов и защите своих активов с использованием иностранных инструментов.

Сейчас разумнее перевести долгосрочные схемы владения имуществом из офшорных зон в обычные страны. Для того чтобы обеспечить секретность бизнеса, можно использовать гражданско-правовые основания (опционные сделки, оферты на акции и пр.). А для минимизации налогов – соглашения с налоговыми службами о пониженной налоговой ставке (есть в Швейцарии, Люксембурге, Австрии, Голландии и пр.) * Расчетные же операции можно продолжать вести через офшоры. Но при этом важно учитывать все риски и обеспечить максимальную документацию всех операций.