Как различать налоговую оптимизацию и уклонение от уплаты налогов

Вадим Зарипов | Руководитель аналитической службы юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», Москва

На какие вопросы Вы найдете ответы в этой статье

• По каким признакам налоговики могут заподозрить Вашу компанию
• в уклонении от уплаты налогов
• Как не превратиться в недобросовестного налогоплательщика
• Возможно ли сегодня использовать налогосберегающие схемы
• Как обеспечить налоговую безопасность компании

В действующем законодательстве до сих пор не закреплены правила, которые бы четко проводили границу между законным уменьшением налогов (налоговой оптимизацией) и уклонением от налогов. В США и других странах существуют официальные  списки  неправомерных налоговых схем, в России подобного документа нет. В этой ситуации руководителю, прежде чем воспользоваться советами «доброжелателей», важно самому разобраться, где проходит грань между оптимизацией и уклонением.

Современную политику государства в сфере налогообложения можно сформулировать следующим образом: государство снижает налоги – налогоплательщики платят по закону. В самом деле, в ходе налоговой реформы были последовательно снижены ставки основных налогов, многие налоги отменены. Соответственно государство получило право требовать  уплаты  налогов  в  том  размере, который установлен законом.

Законодательные  органы  постоянно  принимают  поправки, направленные на ликвидацию пробелов в законах и предотвращение ухода от налогов. В то же время за налогоплательщиками  признается право на налоговую оптимизацию.

Первым официальным признанием этого права  стало  Постановление Конституционного суда РФ от 27.05.2003 №9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации». Суд, в частности, указал, что «недопустимо установление  ответственности  за  такие  действия  налогоплательщика, которые, хотя  и  имеют  своим  следствием  неуплату налога  либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно – оптимального вида платежа».

Что такое «схемы»

Право на налоговую оптимизацию есть, но как им правильно воспользоваться, чтобы  не  пострадать?  Попробуем разобраться  на  конкретном примере.

Условная бизнес-ситуация

Компания «ААА» хочет продать станки, а компания «БББ» – купить их. Если стороны оформят договор купли-продажи, то любому налоговому инспектору станет очевидно, что имеет место переход права собственности на товар. Согласно Налоговому кодексу (п. 1 ст. 39) это реализация товара, которая является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Кроме того, придется заплатить налог на прибыль с разницы между продажной и остаточной стоимостью станков.

Предлагаемое решение

В одном из журналов «для современных бухгалтеров» предлагается «простое решение», позволяющее не платить в этой ситуации налоги: оформить договор простого товарищества.

Согласно этому договору вкладом в совместную деятельность компании «ААА» являются станки, а компании «БББ» – денежные средства в размере продажной стоимости (цены) станков. Через некоторое время «ААА» заявляет о выходе из совместной деятельности, в связи с чем «БББ» выплачивает бывшему «товарищу» стоимость внесенных им станков. В результате они оказываются у компании «БББ».

Налоговое законодательство

Имущественный вклад в совместную деятельность не признается реализацией (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), передача имущества в пределах первоначального  взноса  участнику  простого товарищества в случае раздела имущества, находящегося в общей собственности, также реализацией не является (подп. 6 п. 3 ст. 39 НК РФ), поэтому НДС с данных операций платить не надо. Передача имущества в совместную деятельность  не  влечет  обязанности  платить налог на прибыль (п.  1 ст. 278 НК РФ), аналогичная норма действует и при выходе из просто- го товарищества (подп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Комплексный анализ схемы

Применив указанные нормы законов к предлагаемой сделке, компании, на первый взгляд, достигают поставленной цели – передачи товара с оплатой, но без налогов. Однако если такая ситуация попадет в поле зрения налогового инспектора или судьи, она вызовет массу сомнений, вопросов и замечаний.

«Совместная деятельность» для налоговых контролеров – как красная тряпка  для  быка, потому  что  нередки  случаи, когда под видом совместной деятельности налогоплательщики пытались скрыть реализацию товаров (работ, услуг) [1], то есть применить именно описанную выше схему. К слову, под прицелом государственных органов находятся и договоры на оказание маркетинговых, консалтинговых и посреднических услуг.

Участникам такой схемы будет нелегко ответить на следующие вопросы налогового инспектора и судьи:

1. Для чего понадобилась совместная деятельность?

2.  Осуществлялась ли реальная совместная деятельность и в чем она заключалась?

3. Чем было вызвано прекращение договора простого товарищества?

И самое главное: почему компания «ААА» при выходе из совместной деятельности не забрала свои станки?

Подобные вопросы не столько юридического, сколько экономического характера сегодня все чаще задают судьи в ходе рассмотрения налоговых споров. Если налогоплательщик не сможет убедительно, разумно и достойно ответить на эти простые вопросы и подкрепить свои ответы доказательствами, суд может указать на недобросовестность налогоплательщика, на притворный  характер  сделок или на смешанный  (п.  3 ст. 421 ГК РФ) характер соглашения о расторжении договора простого товарищества  (как  включающего в себя  и  элементы  договора  купли-продажи), из чего неизбежно следует признание правоты налоговиков. Рассмотренный  пример  типичен,  поскольку  схема  формально соответствует налоговому закону (отвечает его букве), однако не отражает экономической сути операции. Но нельзя утверждать, что эта или любая другая схема сама по себе незаконна: все зависит от того, что происходит на самом деле – только проанализировав сделку, можно сделать вывод о том, соответствует ли конкретная  ситуация не только букве, но и духу налогового закона, его экономическому смыслу. Принципиальное значение имеет то, на достижение каких целей были  направлены действия  компаний и каковы реальные экономические отношения, сложившиеся между ними.

В отличие от других стран в России прорехи в налоговых законах латаются не поправками в Налоговый кодекс, а решениями судов. Яркий пример тому –  налогообложение  вознаграждений,  выплачиваемых членам  совета  директоров.  Долгое  время  в  деловой  прессе бытовало мнение, что с этих выплат перечислять единый социальный налог (ЕСН) не надо, поскольку согласно Налоговому кодексу (п. 1 ст. 236) ЕСН взимается только с вознаграждений физическим лицам по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг. Однако Высший арбитражный суд РФ пришел к иному выводу, отметив, что рассматриваемые вознаграждения связаны с выполнением членами совета директоров управленческих функций и поэтому налог платить необходимо, причем независимо от наличия оформленного договора[2] .

Совет автора

Никогда не пользуйтесь схемами, опубликованными в журналах или на интернет-сайтах. Ведь шанс попасть на мушку налоговых контролеров у таких схем весьма велик. Как говорил Паркинсон, человек, нашедший в законе лазейку, через которую он может провести шикарный «кадиллак», безусловно, сохранит этот секрет для себя. Если кто-

то один использует известную ему лазейку, то это может оставаться незамеченным, но если все стадо соберется у дыры в заборе, то тут же будет разработано и принято соответствующее законодательство.

Что такое недобросовестность

Для противодействия уклонению от налогов с использованием формально соответствующих закону схем в российской практике с 2000 года используется понятие недобросовестности налогоплательщика. Поскольку четкого юридического определения этому понятию никто так и не смог дать, его следует считать неформальным; отнесение налогоплательщика к добросовестным или недобросовестным чаще всего остается на совести налогового инспектора и судьи. Тем не менее анализ сотен судебных решений с упоминанием этого понятия позволил сделать вывод о том, что под недобросовестностью, как правило, понимается совокупность подозрительных признаков. В качестве таковых в судебных решениях указываются, например, следующие обстоятельства:

• совершение противоположных по цели, но взаимосвязанных операций в один день (особенно если это сочетается с наличием счетов в одном банке, общих учредителей, общего адреса и других признаков зависимости);
• регистрация  юридических лиц по утерянным паспортам, отсутствие поставщиков по указанным адресам, «молодой» возраст фирм- поставщиков;
• использование при расчетах векселей, зачетов, счетов третьих лиц; бартер и другие неденежные формы расчетов;
• отсутствие экономической выгоды в заключенной сделке; беспроцентные займы, «нулевые» декларации, резкие изменения финансовых показателей в отчетности и другие нетипичные условия;
• явное несоответствие количества и объемов, явное расхождение между расходами и другими экономическими показателями, иные фактические неточности и несоответствия.

Список  подозрительных признаков  можно  продолжить: благодаря творческому подходу налогоплательщиков он практически неисчерпаем. Сами по себе эти признаки незначительны и не запрещены законом, но в совокупности образуют критическую массу, позволяющую в конкретном  деле  преодолеть  презумпцию  добросовестности налогоплательщика. С точки зрения доказательственного права они являются не прямыми, а косвенными доказательствами, и одного подозрительного признака недостаточно для признания налогоплательщика недобросовестным. Но, как говорят юристы, один факт – случайность, два – совпадение, три – система. Так, неуплата поставщиками НДС в бюджет является подозрительным признаком, но явно недостаточным для того, чтобы отказать покупателю в вычете НДС. Если же неуплата НДС в бюджет соседствует с множеством других подозрительных признаков в поведении сторон сделки и покупатель не может дать им разумного объяснения, то делается вывод о недобросовестности  налогоплательщика  и  ему  отказывают  в  праве  на  налоговый  вычет,  одновременно  начисляя  недоимки  и  пени.  В  настоящее время налоговые органы ориентированы именно на выявление подозрительных  признаков  в  ходе  информационного  взаимодействия  и совместных с правоохранительными органами мероприятий[3] . Такой подход позволяет государству судить по надводной части айсберга о том, что скрывается под водой, и тем самым противодействовать тщательно скрываемому уходу от налогов с использованием схем.

Мнение эксперта

Дмитрий Черник | Президент Палаты налоговых консультантов России, президент компании «МЦФЭР-консалтинг», Москва

Так называемые признаки недобросовестности – это внутренний термин налоговой  службы. Существуют камеральные и  выездные налоговые проверки. Когда я девять лет работал начальником московской налоговой службы, мы иной раз в ходе камеральных проверок выявляли некие признаки того, что конкретный налогоплательщик уклоняется  от  налогов. Но признаки не есть доказательства, и по ним нелепо кого-либо обвинять.  Поэтому  если  мы подозревали, что там не все чисто, наиболее квалифицированная группа налоговых  инспекторов отправлялась на выездную проверку. И либо оказывалось,  что  все  в  порядке,  и  все  вопросы  снимались,  либо  устанавливались нарушения.

Могу  привести  пример. Однажды в метро я услышал объявление: «Уважаемые пассажиры! Три дня в этом месяце фирма «МММ» бесплатно  катает  всех  москвичей  на  метро».  Это было в конце 1990 – начале 1991 года. Я приехал на работу и дал команду проверить и доложить мне, сколько налогов платит «МММ». Сопоставили эту цифру с тем, сколько стоит их рекламная акция с бесплатным проездом, и сделали  вывод,  что  вряд  ли  они  все  свои  доходы  тратят,  катая москвичей. Это признак,  но  мы  не  имели  права,  опираясь  лишь  на него, предъявить какую-либо претензию. Мы организовали проверку, и она показала все, что теперь известно из газет и телевидения. Так началось вскрытие колоссальной аферы «МММ».

Содержание важнее формы

Во многих странах суды руководствуются специальными доктринами (концепциями), позволяющими разграничить на практике налоговую оптимизацию  и  уклонение  от  налогов.  Так, доктрина приоритета существа  сделки  над ее  формой гласит, что при наличии у налоговых органов  веских  подозрений налоговые последствия определяются экономическим существом сделки, а не ее правовой формой. Нередко причитающиеся суммы налогов не поступают в бюджет в результате намеренного искажения правовой формы, ее несоответствия реальному содержанию конкретной сделки. Например, трудовой договор оформляется как договор подряда, договор аренды – как договор о совместной деятельности; организация указывает в своем штате инвалидов, которые на самом деле не работают. Конституционный суд РФ в Определении  от  08.04.2004  №168-О  указал  на  недопустимость такой ситуации, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать схемы незаконного обогащения.

С целью выявления подобных ситуаций во многих своих решениях[4] Конституционный суд РФ указал, что судам необходимо исследовать по существу все фактические обстоятельства дела, не ограничиваясь только  установлением  формальных  условий  применения нормы закона. Поэтому суды вправе рассматривать и давать оценку всем обстоятельствам дела, а для этого вправе задавать сторонам любые относящиеся к делу вопросы.

Так, Высший арбитражный суд РФ признал, что законодательство, регулирующее уплату налога на доходы физических лиц, не устанавливает предельный размер суточных[5] . Однако если суточные выплачиваются в размере,  который  явно  превышает  компенсационный, они, скорее всего, будут признаны скрытой формой оплаты труда с соответствующими налоговыми последствиями.

Другой пример. Судебная практика последних двух лет подтвердила, что поставщик не обязан уплачивать НДС со штрафов, пеней, процентов, неустоек, которые он получает от покупателя (в случае срыва срока оплаты, отказа от товара и т. п.). Однако желание скрыть под видом таких регулярных «санкций» выручку за поставленные товары неизбежно будет выявлено налоговыми органами, а также судами, которые в вопросах борьбы со схемами чаще находятся на стороне налоговых органов.

Доктрина деловой цели

Согласно доктрине деловой цели сделки любая сделка должна иметь разумную деловую (экономическую, коммерческую) цель. Если сделка не несет в себе такой цели, а направлена лишь на уменьшение налогов, она не признается при исчислении налогов. Уменьшение налогов само по себе деловой целью не признается и совершение сделки не оправдывает.

Российские суды уже взяли на вооружение эти доктрины. На выявление разумной деловой цели сделки, проверку ее на предмет фиктивности (соответствия формы содержанию) и согласованности действий поставщиков и покупателей, не  дожидаясь  указаний  законодателя, ориентирует суды Высший арбитражный суд РФ (письмо от 11.11.2004 №С5-7/уз-1355). В практике судов немало примеров, когда сделки признавались совершенными лишь в целях ухода от налогов или обогащения за счет бюджета[6] .

Следует отметить, что налоговые органы наделены правом переквалифицировать для целей налогообложения как сделки, так и статус и характер деятельности налогоплательщика (в таких случаях налог может быть взыскан с налогоплательщика только через суд) [7]. Например, налоговые органы вправе поставить под сомнение статус юридического лица, если обнаружены признаки  несамостоятельности фирмы на рынке. Более формальный анализ отличий налоговой оптимизации от псевдооптимизации приведен в таблице.

Таблица. Оптимизация и уклонение от налогов: пять отличий

Налоговое планирование и налоговая безопасность

В сложившейся ситуации Генеральный Директор, обдумывая предлагаемые модели ведения бизнеса, должен в первую очередь обращать внимание на проработку налоговой безопасности. Тем более что не

«оптимизаторам», а именно Генеральному Директору компании приходится отвечать за совершенные действия по минимизации налогов. Не  стоит  забывать  и  о  правовой  безопасности:  отсутствие  формальных (юридических) средств контроля за активами, в том, например, случае, когда имущество или дружественные фирмы управляются через  знакомых  лиц,  может  привести к потере права собственности (и таких примеров уже немало).

Искушение использовать налоговые схемы появляется на каждом шагу. Однако в последние два года в результате усилий государства их рентабельность  значительно  снизилась.  В связи с этим Генеральным Директорам имеет смысл перестроить налоговую стратегию компаний

и использовать для обеспечения финансовой конкурентоспособности более цивилизованные инструменты налогового планирования.

Одна  из  задач  службы  налоговой безопасности компании – предотвращение налоговых рисков. Это можно делать путем изучения обзоров судебной практики по налоговым спорам, запросов в налоговые органы и консультационные компании, а также формирования своего рода налоговой «подушки безопасности» – выявления скрытых налоговых переплат, существующих, как показывает практика, в любой компании в огромных количествах.

Чтобы  снизить  риск  ответственности за поставщиков, необходимо предварительно проверять их юридический статус и деловую репутацию, формировать специальное досье поставщиков. Поставщики должны быть надежными во всех отношениях.

Налогоплательщики могут  заранее  узнавать  официальную позицию государства по наиболее важным для себя налоговым вопросам, например, при расчете налоговых издержек крупного инвестиционного проекта. Для этого им достаточно подать в налоговые органы запрос, а затем с помощью профессионалов доказать в суде, что отрицательный ответ не соответствует закону[8] .

Интервью

Сергей Разгулин | Начальник департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ

Можно ли сделать так, чтобы налогоплательщик знал заранее, какие способы минимизации налогообложения безопасны, а какие – нет?

В российском законодательстве возможность   предварительного согласования   налогоплательщиками своих действий с налоговыми органами отсутствует.

Какие из схем, широко использовавшихся  ранее,  все  чаще признаются незаконными?

Если вы посмотрите на изменения в законодательстве, то увидите, что  ликвидирован  или  значительно ужесточен порядок предоставления налоговых льгот как по территориальному (например, для  закрытых  административно- территориальных образований, ЗАТО), так и по отраслевому или социальному признаку («инвалидные»  льготы). Были внесены поправки в порядок налогообложения страховых  выплат  (налог на  доходы физических  лиц), выплачиваемых процентов (налог на  прибыль  организаций) и т. д.

Все эти изменения предотвращают использование схем, широко распространенных в конце 1990 – начале 2000-х годов.

Действительно ли налоговые органы стали больше внимания обращать на расходные статьи, связанные с консультированием?

Эти расходы должны быть экономически  обоснованы. Кроме того, не секрет, что речь может идти об обналичивании денежных средств.

А если компания действительно нуждается в привлечении дорогостоящих консультантов?   Например, она хочет повысить узнаваемость своего бренда…

В этом случае должна быть установлена связь между расходами и  результатом  практической деятельности. Если компания  осуществила значительные расходы, а отчет о них составлен на одном листочке и, что называется,  за- быт, скорее всего,  налоговые  органы  откажут  в  признании этих расходов.

ЧТО ЧИТАТЬ ДОПОЛНИТЕЛЬНО

• Родионов А. Налоговые схемы, за которые посадили Ходорковского. М., 2005. Книга, в которой «дело ЮКОСа» рассматривается с налоговой точки зрения, представляет собой своего рода путеводитель по российским налоговым схемам.

• [1] Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 21.01.1997 №3661/96.
• [2] Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 26.07.2005 №1456/05.
• [3] См., например, письмо  Управления министерства по налогам и сборам по Московской области от 19.03.2004 №18-35/140.
• [4] Постановления Конституционного суда РФ от  06.06.1995  №7-П, от 13.06.1996  №14-П,  от 28.10.1999 №14-П, от 14.07.2003 №14-П.
• [5] Решение Высшего арбитражного суда РФ от 36.01.2005 №16141/04.
• [6] Определение Конституционного суда РФ от  08.06.2004  №226-О, постановления  Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 09.03.2004 №12073/03 и от 8.02.2005 №10423/04, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.05.2005 №КА-А40/3867-05 и другие.
• [7] П. 1 ст. 45 НК РФ.
• [8] Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 22.06.2004. №2487/04.