По результатам контрольной закупки налоговый инспектор составил протокол об административном правонарушении... Не пугайтесь. На это он не имеет права.
«Применение... административного наказания... осуществляется уполномоченным на то органом или должностным лицом в пределах компетенции указанных органов или должностных лиц в соответствии с законом...» – так написано в статье 1.6 КоАП.
Эта фраза является исходной точкой в вопросах о компетенции рядовых инспекторов. Имеют ли они право проводить контрольные закупки и составлять протоколы об административных правонарушениях при проверке ККМ? Большинство в этом даже не сомневаются. К подобным действиям инспекторов МНС все уже привыкли и принимают их появление у прилавка как должное. Однако здесь уместно древнее философское высказывание: «Сомневайся во всем».
Обратил на это наше внимание зав. филиалом № 82 «Эгида» Московской областной коллегии адвокатов Лев Лялин, разместивший свое сообщение на бухгалтерском сайте www.buhgalteria.ru.
Неограниченные полномочия... почти
Полномочия налоговых работников при проверке ККМ указаны в двух законах: от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ и от 21 марта 1991 г. № 943-1.
В общих чертах налоговики могут проверять: применяет ли фирма ККМ, выдает ли кассовые чеки, полностью ли приходует выручку. Однако привлекать к административной ответственности за эти нарушения они могут не всегда (ст. 28.3 КоАП РФ).
«Дело в том, что ни в законе о ККМ, ни в законе о налоговых органах не расписан порядок действий, который налоговые инспекторы должны соблюдать, привлекая фирму к административной ответственности, – пояснил Лев Лялин. – Такой порядок прописан только в Кодексе об административных правонарушениях».
Контролер контролеру рознь
Случаи, когда налоговики могут составлять протоколы об административных правонарушениях, перечислены в статье 28.3 кодекса. Однако здесь не указано, что контролеры могут оформлять их, если при продаже товара, например, не выдан кассовый чек.
Налоговый инспектор, конечно, с вами не согласится. Скорее всего он скажет, что право налоговых органов наказывать за неприменение ККМ закреплено в статье 23.5 КоАП.
Что ж, обратимся к этой статье. Здесь сказано, что дела о неприменении ККМ рассматривают налоговые органы. Однако пункт 2 уточняет, кто именно может это делать. Такое право дано руководителю МНС России и его заместителям, руководителям подразделений и территориальных инспекций МНС. То есть можно сделать вывод, что дела об административных правонарушениях рассматривают не просто некие «безликие» органы, а конкретные должностные лица, указанные в Кодексе об административных правонарушениях. Именно они могут составлять протоколы о неприменении ККМ и привлекать фирму или предпринимателя к административной ответственности.
«Если дело дойдет до суда, обратите внимание арбитров на статьи 210 и 211 Арбитражно-процессуального кодекса, – подчеркивает адвокат Лев Лялин. – Именно они требуют, чтобы судьи проверили: соблюден ли порядок, в котором фирму привлекают к административной ответственности, имеют ли контролеры на это полномочия».
Такой же позиции придерживаются и арбитры.
Пример 1
При проверке предпринимателя Скворцова Александра налоговые инспекторы обнаружили, что при расчетах наличными деньгами он не применил кассовый аппарат. По результатам проверки был составлен протокол и наложен административный штраф. Предприниматель Скворцов с решением инспекции не согласился и обратился в суд.
Ознакомившись с делом, судьи встали на сторону предпринимателя. Они указали, что решение о привлечении к административной ответственности было принято неуполномоченным лицом.
Основанием для такого вывода арбитров послужило постановление о наложении штрафа. Так, от имени налоговой инспекции его подписал не руководитель, а рядовой инспектор (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 февраля 2004 г. по делу № А78-3228/03-С2-9/163-Ф02-4598/03-С1).
Очевидно, что судьи не согласны, если постановление о наложении штрафа подписывает просто инспектор. Однако их не устраивают и решения с подписью заместителя руководителя ИМНС.
Пример 2
ООО «Старт-плюс» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным постановления ИМНС. Основным доводом послужило то, что решение о наложении штрафа за неприменение ККМ было принято заместителем руководителя инспекции.
Арбитры исходили из того, что дела об административных правонарушениях могут рассматривать только руководители инспекций, а не их заместители (п. 3 ч. 2 ст. 23.5 КоАП РФ).
Судьи признали решение налоговиков незаконным, так как оно было принято лицом с превышением полномочий. Таким образом, решение о наложении штрафа было отменено (постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2003 г. по делу № КА-А41/4809-03).
Но что же происходит на практике? Естественно, что руководители ИМНС, а уж тем более министр, не выйдут на контрольную закупку. Этим занимаются рядовые инспекторы.
Для того чтобы соблюсти все необходимые формальности, на протоколе должен расписаться руководитель инспекции. А для этого требуется хоть какое-то время. Ведь документ как минимум нужно отнести ему на подпись. Поэтому скорее всего протокол контролеры выдадут вам не сразу, а в течение двух суток.
Однако в КоАПе сказано, что протокол проверяющие должны составить сразу после того, как выявят нарушение. Отсрочка не более двух суток допускается, только если инспекторам нужно дополнительно выяснить какие-либо сведения.
Дальше – больше
«Не имеют права налоговики проводить и контрольные закупки, – говорит г-н Лялин. – На это прямо указывают действующие Методические рекомендации по организации контроля за применением ККМ (утверждены Госналогслужбой России и департаментом налоговой полиции России 29 июля, 3 августа 1994 г. № НИ-6-14/281, ВЯ-1155)».
Действительно, здесь сказано, что таким правом налоговые органы не наделены. Это вправе делать только торговые инспекторы, которых налоговые работники могут привлечь к проверке.
Изучив действующее законодательство, можно сделать следующий вывод. В контрольной закупке должны участвовать как минимум три контролера с разными полномочиями.
Так, работник инспекции по торговле должен непосредственно провести закупку. Составить протокол по ее результатам должен работник органов внутренних дел. А уже представитель ИМНС принимает решение о том, что фирму нужно оштрафовать.
Таким образом, любые акты налоговиков по результатам их собственной контрольной закупки являются нарушением федерального закона. Такие документы не могут быть доказательством того, что фирма совершила административное правонарушение (ст. 64 АПК РФ).
внимание
Контрольные закупки сотрудники милиции также проводить не могут. Этого права их лишили Законом от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ. С нового года проводить контрольные закупки вправе только представители Госторгинспекции.
С. Бездорожева, эксперт ПБ
Источник материала: «Практическая Бухгалтерия»
Начать дискуссию