Вычитать НДС, оплаченный за счет заемных средств, все-таки можно. Но осторожно. Таков смысл последних разъяснений Конституционного суда.
Олег Стоженко, эксперт журнала
КОНСТИТУЦИОННЫЙ суд не перестает удивлять. Запретив определением от 8 апреля 2004 г. № 169-О 1 (далее - Определение) вычитать НДС, уплаченный за счет заемных средств, он фактически исправил Налоговый кодекс. А, прокомментировав свои мысли, суд, похоже, решил изменить статью 83 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном суде...». Там сказано, что решения КС РФ могут официально толковать только судьи на отдельном заседании, по итогам которого выносится определение. Суд же издал разъяснения от пресс-службы КС РФ (далее - Разъяснение). Но обо всем по порядку.
Перестарались...
После того как стало известно об Определении, мнения рядовых налоговиков разделились (см. табл. 1). Их руководство - ФНС и Минфин России - воздерживалось от официальных комментариев. В первом ведомстве провели совещание, где призвали не применять Определение ко всем плательщикам, а выискивать только тех, кто незаконно уменьшал НДС. Но письменно чиновники ничего не отвечали даже своим подчиненным. И в ряде областей, например в Тульской, где инспекторы уже начали доначислять НДС, отменили взыскание налогов из-за молчания ФНС (письмо межрайонной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 12 октября 2004 г. № 05-6858) 2 и устного указания руководства Минфина России. Финансисты тоже сообщали много интересного (например, что Определение не будет официально опубликовано), но все на словах.
О том, что без официальной публикации документ не действует, говорил сам КС РФ (определение от 19 апреля 2001 г. № 65-О), но тем не менее налоговики и даже судьи уже начали использовать его выводы. Где-то плательщики побеждали (см. табл. 2), но в этих спорах судьи старались не упоминать об Определении, как будто его и нет. А вот в делах, выигранных налоговиками, на мнение КС РФ ссылались довольно часто (см. табл. 3). Причем проигрывали не только фирмы, работающие с однодневками, но и те, что и не думали о нарушении законодательства. В Москве одна из инспекций дошла до того, что попыталась взыскать НДС с фирмы, не бравшей займов, но имеющей задолженность перед контрагентами. К счастью, суд эту идею не поддержал. И уже сам Конституционный суд понял, что, защищая интересы бюджета, он немного перестарался и право двинулось куда-то налево. Поэтому он начал бороться с последствиями своего решения. Сначала один из представителей КС РФ устно заявил, что их не так поняли, и раскритиковал арбитражных судей за то, что они отказывают в вычете НДС только из-за заемности. А потом появились Разъяснения.
Таблица 1
Три подхода налоговиков к Определению № 169-О
№ |
Суть разъяснения |
Примечания и последствия |
1 |
Любая организация не может вычесть НДС с сумм, оплаченных из заемных средств. Эта норма вводится задним числом с 1 января 2001 г, поэтому нужно доначислить налог за три с лишним года |
Такие указания, в частности даны на сайте УМНС России по Воронежской области. Считаем, что они не могут применяться, так как противоречат статье 79 Закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ |
2 |
Любая организация не может вычесть НДС с сумм, оплаченных из заемных средств. Но плательщики должны пересчитать НДС с 1 мая 2004 г. |
В частности так указывала инспекция по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области, но потом налоговики отменили свои требования |
3 |
НДС, уплаченный из заемных средств, можно вычесть сразу, не дожидаясь пока налогоплательщик отдаст долг. |
К примеру, так сказано в письме УМНС России по Новосибирской области от 18 августа 2004 № ВК-06-12/11542. Но там не упоминается Определение № 169-О и налоговики могут сказать, что не знали о нем |
Я вам пишу. О совести
Разъяснения не официальный документ и никогда им не станут. Но плательщики могут использовать их для своей защиты, правда, полезную информацию в них найти нелегко. Авторы Разъяснения на 15 страницах рассказывают о правовой системе Франции, доктрине ЕЭС «О слияниях», недостатках современных учебников по налогам... От прямого ответа на вопрос суд уходит, но из документа следует, что НДС вычитать можно, даже если он оплачен из заемных средств. Ведь вывод о незаконности вычета, как оказалось, КС РФ применил именно к недобросовестному плательщику. Следовательно, если налоговики станут использовать Определение № 169-О, они сначала обязаны доказать недобросовестность организации, а уж потом доначислять НДС. Автоматически недобросовестными названы только те, кто рассчитывается неоплаченными векселями третьих лиц.
Вроде все почти хорошо. Только смущает упор на совесть, да еще на деловую цель сделки. Иначе говоря, операция должна быть связана с работой предприятия и будущим получением прибыли. Если она направлена только на экономию налогов, то компания признается недобросовестной со всеми вытекающими последствиями. Проблема в том, что недобросовестным фактически может стать любой, ведь определения совести Конституционный суд, естественно, не дал. Он только указал, что устанавливать «бессовестных» должны фискалы и арбитражные судьи, позицию которых сами же представители КС РФ и критикуют.
Таблица 2
Решения по заемному НДС. Победы налогоплательщиков
Доводы суда |
Реквизиты дела |
Предприятие взяло деньги взаймы у физического лица, что подтверждается договором. Хотя долг пока не погашен, подобные средства стали собственностью организации (ст. 807 ГК РФ). Так что фирма оплатила НДС поставщикам из своих средств и вправе получить вычет (п. 2 ст. 171 НК РФ) |
ФАС ЗСО от 13 сентября 2004 г. № Ф04-6377/2004(А67-4470-25) |
О законности вычета свидетельствует договор о получении заемных средств у физического лица и то, что часть денег компания уже отдала. Кроме того, надо учитывать, что организация оприходовала деньги и приобретенный товар |
ФАС ЦО от 18 августа 2004 г. № А14-10129/03/334/26 |
Налогоплательщик, оплатив товар за счет заемных средств, вернул долг кредитору. Поэтому вычет был признан законным. Но из постановления видно, что если задолженность не была бы погашенной, то выиграли бы налоговики. Обычно их поддерживает ФАС УО в подобных спорах |
ФАС УО от 16 августа 2004 г. № Ф09-3257/04-АК |
Компания купила товар и продала ее иностранцу, а налоговики обвинили фирму в том, что она расплатилась с поставщиком деньгами покупателя (из его предоплаты по сделке). Судьи же заявили, что эти суммы все равно принадлежат налогоплательщику, значит, он заплатил свои средства и вычет НДС законен |
ФАС МО от 13 августа 2004 г. № КА-А40/6159-04 |
Организация заплатила таможне НДС по ввозимому товару, но средства были перечислены со счета третьего лица. Тем не менее, учитывая статью 807 ГК РФ и наличие договора займа, суд признал законность вычета, указав, что “момент погашения… займа… не имеет в данном случае правового значения”. Причем суд проигнорировал определение КС РФ от 22 января 2004 г. № 41-О (плательщик обязан вносить налоги со своего счета) |
ФАС СЗО от 11 августа 2004 г. № А56-45450/03 |
Организация вправе вычесть НДС, даже если она расплатилась заемными средствами, полученными под выданные векселя. Такие деньги – ее собственные (ст. 807 ГК РФ), а оформление займа подтверждается договором и тем, что векселя признаются одной из форм его заключения (ст. 815 ГК РФ). То, что налогоплательщик купил товар у фирм, которые приобрели его у неизвестных компаний, не доказывает незаконность вычетов. Инспекция не установила, что налогоплательщик причастен к работе третьих лиц |
ФАС СЗО от 15 июля 2004 г. № А66-6172-03 |
Семь граней честности
Допустим, налогоплательщик хочет взять заем и купить основные средства. Эта операция явно вызовет интерес у налоговиков, и на это, конечно, можно не обращать внимания, но тогда, скорее всего, придется судиться. Чтобы избежать лишних споров, можно заранее доказать «чистоту помыслов». Первое , что надо сделать, - собрать свидетельства о том, что привлеченные деньги нужны. Для этого бухгалтер пишет служебную записку руководителю, указывая, что средний остаток средств на расчетном счете и в кассе предприятия меньше необходимого для приобретения имущества. Копить же фирма не может, поскольку тогда придется сворачивать производство. Если этот остаток средств больше, то в служебную записку добавляется еще одна строка. В ней указывается, что компания не должна допускать уменьшения сумм в кассе и на счете, так как ей необходимо иметь резерв для погашения внеплановых обязательств. Хорошо бы их еще и детализировать, например указать, что в любой момент поставщики могут потребовать Х рублей, которые им сразу же придется отдать. Второе - оформляется договор займа, необходимый даже если вы берете деньги у сотрудника. Всю сумму надо оприходовать, то есть нельзя допускать ситуаций, когда заимодавец напрямую рассчитается с продавцом. Третье - нельзя, чтобы день получения займа совпадал с днем оплаты поставщику, поскольку такое совпадение судьи могут расценить как признак сговора. Четвертое - лучше, чтобы все сделки проводились через основной расчетный счет компании, без использования специальных ссудных счетов. Пятое - если долг берется под проценты, то желательно доказать, что их ставка незначительно отличается от рыночной. Здесь поможет любая реклама банков, предлагающих кредиты на условиях, сопоставимых с вашими. Если долг беспроцентный или предоставлен под низкую ставку, могут обвинить в отсутствии деловой цели. Казалось бы, это только проблема заимодавца, но в Разъяснении в подобной ситуации претензии предъявляются и налогоплательщику. Так что и низкую ставку надо объяснить. Например, давним сотрудничеством с контрагентом (предъявить старые договоры) или совместными планами дальнейшей работы, что подтверждают соглашения о намерениях. В общем, пригодятся любые документы. Шестой этап - желательно установить четкий график платежей по долгу, причем не указывать, что погашение начнется через несколько лет. Еще лучше, если до налоговой проверки будет отдана хотя бы небольшая часть долга, это покажет, что операция не фиктивна. Седьмой этап - проверить того контрагента, что станет продавать товар. Хорошо, если у покупателя на руках будет выписка из госреестра о том, что эта организация существует. Такую выписку можно заказать в инспекции за 200 рублей, и мы считаем, что если операция на большую сумму, то лучше потратиться. Конечно, те, кто давно работает с поставщиком и знает, что он отчитывается в ИМНС, могут обойтись без выписки или запросить у делового партнера копию свидетельства о его государственной регистрации. Помощь контрагента может пригодиться в суде. Его можно вызвать в суд в качестве третьей стороны, где он подтвердит, что заплатил в бюджет НДС, перечисленный покупателем. Из Разъяснения следует, что нельзя возмещать (вычитать) НДС за счет других налогоплательщиков. Используя логику Конституционного суда, можно сделать и обратный вывод: когда продавец отдал НДС в казну, то источник для возмещения есть.
Таблица 3
Решения по заемному НДС. Поражения налогоплательщиков
Доводы суда отказавшего в вычете НДС |
Реквизиты дела |
Несмотря на то, что предприятие оплатило векселя, переданные в оплату за товар, оно все равно не может вычесть НДС. Дело в том, что компания, купив вексель у банка и отдав его за продукции, потом снова получала эту ценную бумагу (через цепочку фирм, местонахождения которых или руководители неизвестны) и предъявляла к погашению в банк. Она получала деньги, и у нее отсутствовали реальные затраты |
ФАС ЗСО от 13 сентября 2004 г. №Ф04-6554/2004 (А67-4585-33) |
Компания, заплатившая НДС таможне была признана недобросовестной, поскольку налог за нее перечислил займодавец, причем со своего счета и долг перед ним не был погашен. Кроме того, отягчающими обстоятельствами налоговики посчитали то, что фирма не заплатила иностранному продавцу, у нее нет расходов по доставке товара с таможни на склад, и чиновники не могут проверить покупателей ввезенного товара, так как они не отчитываются |
ФАС СЗО от 8 сентября 2004 г. № А56-7591/04 |
Оплата поставщику произведена за счет субсидии, выделенной из бюджета. Поскольку субсидия выдается как долевое финансирование целевых расходов (ст. 6 Бюджетного кодекса), то получается, что затраты оплатила не фирма, а казна. Поэтому входной НДС вычесть нельзя |
ФАС УО от 24 августа 2004 г. № Ф09-3483/04-АК |
Расчеты за товар произведены неоплаченными векселями третьего лица. Пока они не будут погашены, у налогоплательщика, по мнению суда, не появится реальных затрат. Поэтому он не может вычесть входной НДС |
ФАС УО от 16 августа 2004 г. № Ф09-3225/04-АК |
Налогоплательщик пострадал за то, что расплачивался векселями, а его контрагент подделал документы, свидетельствующие о том, что им (контрагентом) был закуплен товар. Судьи заявили, что организация, не проявившая осмотрительности при выборе партнера, считается недобросовестной |
ФАС СКО от 7 июля 2004 г. № Ф08-2958/2004 |
Начать дискуссию