Проценты, выплачиваемые кипрскому кредитору-учредителю, можно не нормировать

В общем случае, если кредитором компании является ее учредитель, Налоговый кодекс предписывает проверять, не скрывается ли за выплатой процентов перечисление дивидендов. Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что в отношении Кипра эту норму можно не применять (постановление от 23.09.09 № КА-А40/9453-09-2).

Напомним, опасность переквалификации возникает по долгам перед нерезидентом, владеющим более чем 20 процентами капитала заемщика, либо перед российской компанией, косвенно связанной с таким нерезидентом (п. 2 ст. 269 НК РФ). Если сумма займа превысит разницу между суммой активов и обязательств компании более чем в три  раза, то проценты с суммы превышения признаются дивидендами. То есть не уменьшают налогооблагаемую прибыль.

В случае с кипрским учредителем эти правила не применяются на основании статьи 24 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром от 05.12.98. В ней указано, что проценты, выплачиваемые из России на Кипр, должны вычитаться из налоговой базы по тем же правилам, что и проценты, выплачиваемые внутри России. То есть без применения «тонкой капитализации». А международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством (ст. 7 НК РФ).

Идеей поделился Максим Калиниченко,
налоговый консультант

Оценка безопасности идеи

Сергей Тараканов, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:

«Постановление ФАС не означает, что по вопросу сформирована устойчивая судебная практика. Для этого нужно решение ВАС РФ. Кроме того, даже без правил тонкой капитализации инспекторы могут проверить размер процентов на соответствие рыночному уровню согласно статье 40 НК РФ»

Александр Захаров, партнер компании «Центр ЮСБ»:

«Вопрос спорный. Пунктом 5 статьи 11 Соглашения предусмотрена возможность применения национальных правил по контролируемой задолженности при наличии особых отношений между сторонами и при возможности обоснованно выделить спорную часть процентов. Доказать это весьма проблематично, поэтому суд может принять сторону налогоплательщика»

Алла Козлова, главный бухгалтер  Первого Дома Консалтинга «Что делать Консалт»:

«В целом позиция верна, но следует учесть, что статья 24 Соглашения содержит оговорки. В частности, условия договора займа должны соответствовать рыночным условиям не только России, но и Кипра. Любая особенность в договоре (например, отсрочка выплаты процентов или завышенная ставка) может послужить основанием для применения правил тонкой капитализации»

Статья напечатана в журнале "Практическое налоговое планирование" № 11, ноябрь 2009