Ведение работ без допуска. Последствия

Организация вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией (СРО) свидетельства о допуске. Это требование пункта 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ. Перечень соответствующих видов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства установлен приказом Минрегиона России от 9 декабря 2008 г. № 274.

Если же подобные работы выполняет организация, не имеющая свидетельства, проблемы могут возникнуть у обеих сторон договора - и у подрядчика, и у заказчика.

Подрядчику, осуществляющему деятельность без обязательного свидетельства, грозит административный штраф. Не исключена и принудительная ликвидация.

В случае выполнения указанных работ без свидетельства о допуске к нарушителям применяется статья 9.5.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Она предусматривает наложение на организацию - производителя работ административного штрафа в размере от 40 000 до 50 000 руб.

На основании пункта 1 статьи 23.69 Кодекса РФ об административных правонарушениях такие дела рассматривает федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций. Этим органом является Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору - Ростехнадзор (постановление Правительства РФ от 19 ноября 2008 г. № 864).

Пункт 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что юридическое лицо в случае осуществления деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона может быть ликвидировано по решению суда.

Работа без допуска - это нарушение статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ. Из информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 1997 г. № 23 следует, что иск о принудительной ликвидации подрядчика вправе заявить налоговая инспекция или прокурор.

Применение этой нормы разъясняет пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 84. А именно: суд должен исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность организации.

Юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены.

Законодательство не содержит прямых предписаний для заказчиков о привлечении только подрядчиков, имеющих свидетельство о допуске. Не исключено, что строители, не вступившие в СРО, предлагают работы по более низким расценкам. Тем не менее наличие у подрядной организации соответствующего свидетельства избавит заказчика от ряда серьезных проблем.

Возмещение вреда, который причинен вследствие недостатков работ, осуществляется исполнителем. Однако если на момент выполнения работ подрядчик имел свидетельство о допуске, то СРО, а в некоторых случаях и Российская Федерация (субъект РФ) будут нести солидарно субсидиарную ответственность перед потерпевшими лицами (п. 1 ст. 55.16 и подп. 2 п. 3 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ). Это означает, что компенсацию ущерба (возмещение вреда) можно получить от саморегулируемой организации, выдавшей допуск*.

Гарантийные функции саморегулируемой организации установлены законом и весьма привлекательны для заказчика. Ведь финансовое положение подрядчика ему, как правило, неизвестно. А компенсационный фонд саморегулируемой организации составляет значительную сумму - до 100 млн руб. (из расчета по 1 млн руб. на одного члена при их количестве не менее 100). Правда, сумма может оказаться меньше, если по требованию СРО ее члены самостоятельно страхуют гражданскую ответственность за причинение вреда (подп. 1, 2 п. 2 ст. 55.4 Градостроительного кодекса РФ). Но даже в этом случае минимальный размер фонда - 30 млн руб. А в отсутствие допуска удовлетворение претензии ограничивается платежеспособностью подрядчика. На практике она может оказаться «нулевой»...

Когда подрядчик не выполняет свои налоговые обязательства, инспекторы стремятся переложить налоговую нагрузку на заказчика. Проще говоря, налоговые органы пытаются отказать заказчику в праве на вычеты НДС и в признании расходов (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 г. № 09АП-10765/ 2009-АК).

Во избежание претензий в недобросовестности во времена лицензирования заказчики, по мнению налоговиков, должны были запрашивать у подрядчика в числе прочих документов копии строительных лицензий. Это следует, в частности, из пункта 12 приложения № 2 к приказу ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ- 3-06/333@.

Нужно полагать, что теперь доказательством должной осмотрительности заказчика при ведении предпринимательской деятельности является копия свидетельства о допуске.

Кроме того, саморегулируемая организация по запросу заинтересованного лица обязана оперативно представить выписку из реестра своих членов (п. 4 ст. 55.17 Градостроительного кодекса РФ). Таким лицом может быть как подрядчик, так и заказчик. Не пренебрегайте этой возможностью дополнительного контроля. Ведь может оказаться, что ваш подрядчик исключен из членов СРО на основании пункта 2 статьи 55.7 Градостроительного кодекса РФ.

Больше всего бухгалтера беспокоит риск неблагоприятных налоговых последствий сделки с подрядчиком, не имеющим допуска. Ведь в связи с исполнением договора заказчик применяет вычеты по налогу на добавленную стоимость и отражает расходы в налоговом учете.

Не окажутся ли эти налоговые выгоды необоснованными?

Такие опасения не напрасны. Об этом свидетельствует письмо Минфина России от 6 октября 2009 г. № 03-03-06/2/188. В нем сообщается, что организация, не имеющая лицензию на оказание охранных услуг, не вправе осуществлять охранную деятельность. Поэтому расходы по оплате услуг, оказанных такой организацией, обоснованными не являются и при налогообложении прибыли не учитываются. Обратите внимание: финансисты уклонились от обсуждения гражданско-правовых аспектов самой сделки. Формулировки письма по аналогии можно применить и к строительной деятельности, требующей свидетельства о допуске.

Необходимо отметить, что арбитражные налоговые споры по отсутствию лицензий нередко решаются в пользу налогоплательщиков (Определение ВАС РФ от 19 февраля 2008 г. № 1667/08).

Однако свидетельство о допуске не следует приравнивать к лицензии.

Последствия отсутствия лицензии конкретно определены в статье 173 Гражданского кодекса РФ. В частности, сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица. Налоговые органы такой надзор не осуществляют, а значит, полномочиями на обращение в суд в данном случае не обладают.

А вот при отсутствии у исполнителя свидетельства о допуске договор подряда не будет соответствовать обязательным правилам, установленным законом (п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ). Такое несоответствие, согласно статье 168 Гражданского кодекса РФ, влечет ничтожность сделки. Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом. Это установлено в пункте 1 статьи 166 Гражданского кодекса РФ. То есть в отличие от ситуации с лицензией обращение в суд не понадобится.

Налоговики считают, что первичные документы, удостоверяющие исполнение недействительной сделки, юридической силы не имеют (п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса РФ) и по этой причине налоговую нагрузку у покупателя не снижают. Такая позиция инспекции в ходе налоговой проверки обернется применением пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, а именно наложением штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Суды эту точку зрения не разделяют, поскольку гражданское законодательство к налоговым отношениям не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Арбитры отмечают, что факт недействительности сделки не влияет на размер налоговых обязательств налогоплательщика, за исключением случаев, когда сделка является мнимой (притворной). Для налогообложения имеет значение сам факт совершения хозяйственной операции, подтвержденный первичными документами (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2007 г. № Ф04-2117/2007 (33186-А27-31); ФАС Дальневосточного округа от 4 мая 2006 г., 27 апреля 2006 г. № Ф03-А51/06- 2/1151). А Высший арбитражный суд РФ указывает на необходимость разрешения налоговых споров исходя из приоритета экономического содержания над юридической формой (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. № 22).

Таким образом, налоговые риски имеют место, хотя заказчик может рассчитывать на поддержку арбитражного суда. Ну а правоприменительная практика по спорам, связанным с наличием у организации свидетельства о допуске к определенным видам работ, пока отсутствует.

Если фирма ведет строительство для своих нужд собственными силами, то есть хозспособом, ей грозят те же санкции, что и подрядчику. А вот законных оснований не признавать в налоговом учете расходы на строительство здесь не усматривается.

Статья напечатана в журнале "Учет в строительстве" №4, апрель 2010 г.