И вновь о льготе по НДС у застройщика

С экономии застройщика НДС не уплачивается

Застройщик многоквартирного жилого дома применяет с 1 октября 2010 года льготу по НДС, предусмотренную пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ. Возникает ли обязанность уплаты НДС с суммы экономии, остающейся в распоряжении застройщика, то есть когда после завершения строительства размер привлеченных застройщиком денежных средств на основании договоров участия в долевом строительстве превышает затраты на строительство объекта недвижимости?

Прежде всего напомним, что застройщик, не применяющий освобождение от обложения НДС, должен начислить налог с суммы полученной экономии по расчетной ставке 18/118. Такая обязанность возникает на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

Вместе с тем в п. 2 ст. 162 НК РФ сказано, что положения п. 1 этой статьи не применяются в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ с 1 октября 2010 года от налогообложения освобождены услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

Следовательно, сумма полученной застройщиком экономии в налоговую базу по НДС не включается при условии, что застройщик не выполняет строительные работы собственными силами. Впервые мы сообщали об этом нашим читателям в № 8, 2010 (стр. 46 – 47).

В настоящее время данная позиция подтверждается Письмом Минфина РФ от 08.11.2010 № 03 07 10/17: если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором, сумма денежных средств, полученная застройщиком от каждого дольщика, превышает затраты застройщика по переданной части объекта недвижимости, то с 1 октября 2010 г. суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика, применяющего указанное освобождение, не подлежат налогообложению НДС.

За вычет можно побороться

Организация не представила в налоговый орган заявление об отказе с 01.10.2010 от льготы, предусмотренной пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ. Однако применять льготу не хочет (заявление было представлено в декабре 2010 года, соответственно, отказ начинает действовать с 01.01.2011). В связи с этим было принято решение в IV квартале 2010 года исчислять и предъявлять НДС к вычету в том же порядке, что и до 1 октября. Считаем, что наши действия не наносят ущерб бюджету. Вместе с тем аудиторы настаивают на том, что по результатам камеральной проверки декларации за IV квартал налоговый орган примет сумму начисленного к уплате в бюджет НДС, но при этом откажет в праве воспользоваться заявленным налоговым вычетом. Можно ли отстоять право на вычет в суде?

В соответствии с п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 этой статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Как следует из вопроса, заяв-ление об отказе от льготы застройщик в налоговый орган до 1 октября 2010 года не представил и при реализации своих услуг, оказанных дольщикам, начислял НДС (в том числе с оставшейся в его распоря-жении экономии), одновременно заявляя к вычету суммы «входного» налога со стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных для собственного содержания. Позиция ФНС применительно к описанной ситуации представлена в Письме от 26.08.2010 № ШС-37-3/10064: если налогоплательщик оказывал услуги с НДС, то сумма налога, предъявленная покупателям на основании п. 5 ст. 173 НК РФ, подлежит уплате в бюджет. При этом на основании п. 2 ст. 170 и п. 5 ст. 173 НК РФ право на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) у налогоплательщика отсутствует. Поэтому опасения аудиторов вполне обоснованны.

К сведению:

В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождаются от налогообложения, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)». Данный порядок должен применяться и застройщиками, использующими освобождение от обложения НДС.

Есть ли шанс, обратившись в арбитражный суд, добиться отмены решения ИФНС об отказе в предоставлении вычета? Да, вероятность того, что суд встанет на сторону предприятия, имеется . Например, ФАС ПО в Постановлении от 02.02.2010 № А57-821/2009, рассуждал следующим образом. Судами установлено и материалами дела подтверждается, что налогоплательщик льготой не пользовался, фактически отказавшись от нее: приобретая у своих поставщиков лом черного металла и реализуя его оптом, он облагал данные обороты НДС, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету. Доказательств о намерении применения обществом предусмотренной законом льготы, а равно сведений, свидетельствующих о противоправных действиях, направленных на неправомерное использование налоговой выгоды в виде необоснованного изъятия налога из бюджета, материалы дела не содержат. Таким образом, действия налогоплательщика суд признал правомерными, и решение ИФНС об отказе в предоставлении вычета было отменено. Аналогичная позиция представлена в Постановлении ФАС УО от 09.09.2009 № Ф09-6715/09-С2 и т. д.

Таким образом, организация может обратиться в суд для защиты своего права на налоговую экономию. Однако нельзя быть абсолютно уверенным в том, что арбитры примут решение в ее пользу.