«Серые» и «черные» схемы выплаты зарплаты в 2011 году: подводные камни

После того как ФЗ № 212 вступил в силу, налоговая нагрузка на бизнес в части, касающейся «зарплатных» налогов и взносов, серьезно увеличилась. На сегодняшний день она составляет 34% вместо прежних 26 %.

Если называть вещи своими именами, то такое налоговое бремя неподъемно ни для фирм, ни тем более для индивидуальных предпринимателей, имеющих работников по трудовым договорам. Бизнес не может работать себе в минус, даже если этот бизнес социально ответственен. Такое положение вещей противоречит сути его существования, кстати, закрепленной в статье 50 ГК РФ.

Но даже если в реальности минус получается не у всех, ситуация в любом случае сложилась совершенно парадоксальная: нанимать работников стало невыгодно, но и вести бизнес без сотрудников никак нельзя. Исходя из личных наблюдений, а также анализируя открытую информацию в СМИ и Интернете, из последствий увеличения налоговой нагрузки можно отметить рост безработицы (предприниматели разоряются или просто закрывают «лавочку», ставшую нерентабельной), сокращение заработной платы или отсутствие ее индексации, а также резкое увеличение количества компаний, применяющих «серые» и «черные» схемы налогообложения, которые и являются предметом рассмотрения в этой статье.

Необходимо отметить, что применение незаконных схем оптимизации «зарплатных» налогов невыгодно как государству, так и работникам. Первые недополучают деньги в бюджет, а у вторых снижаются выплаты в фонды, что отражается на пенсиях, пособиях по временной нетрудоспособности и т.д. Тем не менее если государство заинтересовано в том, чтобы получить с неплательщиков причитающиеся деньги, и активно принимает для этого меры, то работники в основной своей массе предпочитают молчать и получать зарплату «в конвертах», теряя на пенсионных и страховых выплатах. Но все-таки получать, а не оказаться без работы, так как, возвращаясь к основной мысли предыдущего абзаца, сейчас такое время, когда содержать работников совершенно невыгодно, следовательно, найти работу все труднее.

Итак, какие же схемы использует бизнес? Честно говоря, ничего нового в этой области на сегодняшний день не придумано, все хитрости уже известны и описаны много раз. Поэтому более подробно будем останавливаться на способах борьбы с ними со стороны государственных органов, в основном в лице налоговых инспекций.

Схема 1: зарплата «в конверте»

Этот способ снижения налогообложения известен с начала 90-х годов. Вариантов формирования финансовой базы для таких выплат два:

— неучтенная выручка (в основном этим пользуются компании, у которых есть оборот наличности: розничная торговля, перевозки и т.д.);

— обналичка с использованием фирм-однодневок (в основном этим способом пользуются те, кто не связан с наличностью в процессе ведения бизнеса). Здесь необходимо отметить, что количество однодневок, занимающихся исключительно «обналом», при таком раскладе будет неуклонно расти, что само по себе оздоровлению экономики не способствует.

Так как схема эта старая, то и бороться с ней налоговым органам довольно просто. Способы раскрытия такие:

— отслеживание однодневок (о том, как чиновники распознают фирмы-однодневки, написано много, и сейчас отклоняться от темы мы не будем, просто отметим, что делается это теперь на раз);

— показания недовольных работников (самое непробиваемое доказательство);

— проведение выездных налоговых проверок, в частности на основании заявлений работников, обратившихся с жалобой на неправомерные действия работодателя;
Доказательствами использования фирмой схемы «зарплата в конверте» обычно становится следующее:

Вывод: к сожалению, делая вывод, ничего нового сказать не получится. Платить зарплату «в конвертах» очень опасно, раскрывают эту схему налоговики легко, уж больно давно она существует и на самом деле слишком легкомысленно проста.

Схема 2: ИП

Эта схема не очень стара, ее используют всего несколько лет, но тем не менее она была неоднократно описана различными авторами и новацией также не является. Впрочем, отнести ее к распространенным тоже нельзя.

Заключается она в том, что все работники организации регистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, увольняются из компании и заключают со своим прежним работодателем гражданско-правовые договоры на выполнение той же работы, что и по трудовому договору. У ИП, в том, разумеется, случае, если они сами не являются работодателями, а трудятся исключительно на собственное благо, налоговая нагрузка существенно ниже, да и прежнего работодателя, нынешнего клиента, их налоги не касаются. Здесь все выплаты обычно идут «в белую».

При раскрытии такой схемы чиновники обычно пользуются показаниями работников, которым велели открыть ИП. Обычно текст, озвучиваемый ими при опросах, звучит так: «Велели. Сказали, что если не оформлю, то работать здесь не буду».

В этом случае налоговики обычно обращаются в судебные органы для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые. Сделать это, правда, в данном случае непросто, так как Конституция РФ защищает свободу предпринимательской деятельности и запретить гражданину, зарегистрировавшемуся в качестве ИП, заключить договор со своим прежним работодателем нельзя. В качестве доказательств же обычно выступают:

— показания работников, ставших ИП, но утверждающих, что это было сделано по принуждению;

— гражданско-правовые договоры и трудовые договоры, которые, по сути, являются одним и тем же договором, в котором просто заменили шапку, считая, что этим можно изменить его правовую суть;

— локальные акты компании-заказчика, которые продолжают регламентировать трудовую деятельность, несмотря на то что она перешла из трудовой в гражданско-правовую сферу (штатное расписание, график отпусков, положения по структурным подразделениям и т.д.).

Впрочем, необходимо отметить, что такой способ работы далеко не всегда является схемой незаконного снижения налоговой нагрузки. Например, издательства работают с авторами в основном именно так, это же касается отношений театров с актерами и т.д. Другое дело, что авторы и актеры не являются к месту службы к 9 утра и не заканчивают работу в 6 вечера, других признаков наличия трудовых отношений в их взаимодействии с театрами и издательствами обычно тоже нет.

Вывод: если работник организации решил стать ИП, зарегистрировался и заключил договор со своим прежним работодателем, то ничего незаконного в поведении сторон нет, но при этом:

— работник должен понимать, что он становится индивидуальным предпринимателем, и желать именно этого, а не бояться потерять конкретную работу;
— в отношениях ИП и теперешнего клиента, бывшего работодателя, не должно просматриваться явных трудовых отношений;
— никаких локальных документов, регламентирующих взаимоотношения между двумя юридическими лицами, существовать не может.

Схема 3: банки и страховые компании

Эта схема почти так же стара, как и зарплата «в конвертах». Она посложнее и пробивается труднее, но тем не менее налоговым органам давно известна и контрмеры ими приняты.

В данном случае зарплаты работником маскируются под иные выплаты: по депозитам, по страховому случаю и т.д. — путем заключения соответствующих договоров с банками или страховыми компаниями.

Обычно в таких случаях чиновники стараются доказать, что все выплаты по договорам с этими организациями на самом деле являются заработной платой. В качестве доказательств здесь опять же чаще всего выступают показания работников и заключенные договоры, которые предусматривают выплату одних и тех же сумм с одинаковой периодичностью.

Вывод: учитывая, что в последние годы государство усилило контроль за банками и страховыми компаниями, пользоваться такими схемами сейчас не просто незаконно, но и нецелесообразно.

Схема 4: дивиденды

Это тоже старая схема, известная с 90-х годов. Согласно ей работники организации становятся ее участниками (акционерами) и, получая очень небольшую зарплату, добирают ее дивидендами. В случае увольнения работника он, разумеется, обязуется продать свою долю ООО (акции ЗАО или ОАО).

Доказывая наличие «серой» схемы выплаты заработной платы, в данном случае налоговые органы обращают внимание в основном на:

— документы по выплате дивидендов (решения общих собраний акционеров и т.д.), так как часто их забывают оформить или оформляют неверно;

— периодичность выплат (дивиденды не выплачиваются раз в месяц и уж тем более два раза в месяц, в основном это происходит раз в год, реже раз в квартал);

— размеры выплачиваемых дивидендов (они должны соответствовать доле участника (акционера));

— размеры официальной заработной платы (соответствие средней зарплате по отрасли и прожиточному минимуму);

— наличие в трудовых договорах (или иных документах) указания на обязанность работника продать свою долю (акции) в обществе в случае увольнения

Вывод: в последние годы налоговые органы очень активно борются с дивидендной схемой, усилив контроль за этими выплатами, поэтому использовать ее можно или четко в соответствии с ФЗ «Об АО» и «Об ООО», а также ГК РФ или не использовать совсем. Кроме того, использование дивидендной схемы резко повышает возможность рейдерской атаки, предоставляя для ее реализации широкие возможности.

Схема 4: «черная»

Эта схема совершенно проста и практически полностью повторяет схему 1, за одним исключением: в данном случае трудовые договоры с работниками вообще не заключаются. То есть человек осуществляет определенную деятельность по устному договору, а ему потом платят наличными. В основном эту схему используют организации, которые применяют труд неквалифицированных работников и мигрантов, например строительные.
Расколоть эту схему просто. Надо приехать в фирму (или лучше сразу на объект, учитывая специфику), пересчитать тех, кто там работает, а потом сравнить их количество с количеством заключенных трудовых договоров. Налоговые органы, трудовые инспекции и миграционная служба так обычно и делают.
Вывод: эта схема полностью противозаконна, и никакая излишняя налоговая нагрузка не оправдывает ее использование.

Схема 5: нормальная

Описанные здесь действия компании схемой назвать нельзя, так как ничего незаконного в этом нет. Речь идет об аутсорсинге. Его суть заключается в том, что с целью экономии (речь идет не о налоговой экономии, а о сокращении затрат, в частности, на персонал, на аренду и т.д.) фирма может заключить гражданско-правовой договор с другой фирмой и по нему передать на обслуживание какую-либо свою функцию (самой распространенной функцией, которую передают внешним исполнителям, является бухгалтерский и налоговый учет). Ничего противозаконного в этом нет, так как под гражданско-правовым договором в данном случае понимается обычное возмездное оказание услуг (или подряд). Если компания-исполнитель является сторонней, то признать гражданско-правовой договор с ней трудовым будет сильно затруднительно, если же это дочерняя компания заказчика, то в этом случае чиновники могут попробовать обратиться в суд за переквалификацией договора. Впрочем, железные доказательства вряд ли найдутся, если, конечно, компания-заказчик не совершит какой-нибудь ошибки при оформлении такого гражданско-правового договоры или не попробует распространить на работников компании-исполнителя свои локальные нормативные акты (например, график отпусков или положения о структурных подразделениях).

Вывод: использование аутсорсинга не относится к «серым» схемам ухода от налогообложения, так как является оказанием возмездных услуг (или подрядом) и полностью соответствует действующему законодательству РФ. Единственный случай, когда налоговые органы могут признать такие действия схемой, — это отсутствие какой-либо выгоды у компании-заказчика от заключения договора за исключением налоговой.

Борьба продолжается

На протяжении последних десяти, а может, и более лет государство активно борется с «серыми и «черными» схемами выплат заработной платы. С этой целью принимаются новые законы, разрабатываются методики проверок и т.д. В 2010 году на этом пути был сделан еще один шаг, который хотелось бы отметить особо, в силу того что он приобрел в последнее время громкую и довольно скандальную окраску. В СМИ приходилось даже встречать мнение, что если законопроект, о котором речь пойдет ниже, будет принят без поправок к первоначальной версии, то это начало конца рыночной экономики.
Итак, в 2010 году в Государственную думу РФ был внесен законопроект, получивший № 451173-5 и название «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В целом это предложения о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда или другими способами.
20 мая 2011 года он был принят в первом чтении. Э этот документ затрагивает две последние схемы, а также частично схему 2. Высказанные в нем предложения состоят в основном в следующем:

— организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям.

Это как раз борьба против «заемного» труда. Здесь странно одно: передавать работников для работы по нашему законодательству невозможно и так. Фирмы заключают между собой гражданско-правовые договоры на оказание услуг или выполнение работ. Людьми никто и не торгует. Выражаясь более научно, лизинг (аренда) персонала в России не существует, во всяком случае в правовом поле. Речь может идти только о подборе персонала на определенные вакансии или об уже упомянутых выше гражданско-правовых договорах оказания возмездных услуг или выполнения работ;

— в тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, имеют признаки трудовых, установленные статьями 15 и 56 ТК РФ, но были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осуществляется государственной инспекцией труда и (или) судом (обратите внимание на расширение функций трудовых инспекций).

Здесь очень интересно, почему авторов законопроекта не интересует мнение работников? По Конституции РФ труд пока еще свободен. Следовательно, если человек заключает с компанией гражданско-правовой договор, то он имеет на это полное право. Не стоит забывать, что трудовые договоры накладывают дополнительные обязанности не только на работодателей, но и на работников. Например, речь идет о трудовом распорядке. С какой стати по решению государственного органа кто-то должен возлагать на себя дополнительные обязательства, если он сам того не желает? Существуют признаки трудовых отношений? Сам факт выполнения какой-либо работы — это уже признак трудовых отношений. Работал в офисе заказчика? Так это и не запрещено ГК РФ. Примеров можно привести еще много, но суть останется та же: до тех пор пока труд свободен, любая переквалификация гражданско-правовых договоров в трудовые, если исполнитель не заявляет, что его обманули, а на самом деле он хотел вступить с заказчиком в трудовые отношения, законной не будет;

— трудовые отношения между работником и работодателем возникают, в частности, на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми. Что такое организационно-распорядительные функции, ТК РФ не определяет. Это раз. А два: это и так предусмотрено статьей 16 ТК РФ;

— когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или ИП.

Работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору.В этих случаях работодателем признается организация или ИП-исполнитель.

В переводе это означает, что если одна фирма заключила договор с другой фирмой, а та предоставила ей площади для работы на своей территории, то работники первой фирмы автоматически становятся работниками второй фирмы. Понятно? Вот и никто не понял;

— соответствующие изменения должны быть внесены также в НК РФ. В основном эти изменения касаются запрета «заемного» труда с точки зрения налогообложения.

На этот законопроект существует официальный отзыв Правительства РФ, в котором указано, что этот документ требует доработки, так как:

— частично изложенная в нем позиция не соответствует действующему законодательству (в частности, работа негосударственных организаций, содействующих занятости населения, не регламентируется Законом о занятости населения; изменения, которые предлагается внести в НК РФ, не соответствуют международной практике и правовым основам налогообложения в РФ; переквалификация договоров возможна только по решению суда; оказание услуг или выполнение работ по гражданско-правовым договорам на территории организации-заказчика является обычной практикой, не противоречащей интересам работников или государства и т.д.);

— частично предлагаемые изменения повторяют существующие правовые нормы (в случае нарушения прав работника он может получить компенсацию морального вреда; фактическое допущение работника к работе является вступлением в трудовые отношения и обязывает работодателя подписать трудовой договор и т.д.);

— частично предлагаемые изменения в случае их вступления в силу могут привести к нарушениям действующего законодательства (допущение работника к работе не только работодателем или его представителем, но и с ведома или по поручению лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, может расширить круг лиц, решающих вопрос о трудоустройстве, до небывалых размеров, что нанесет ущерб работодателю).

О праве граждан самостоятельно решать вопрос, какой договор им заключать, гражданско-правовой или трудовой, в этом документе, впрочем, ничего не сказано.
В целом официальный отзыв Правительства РФ на рассматриваемый законопроект, можно сказать, разнес его в пух и прах. Кроме того, все названные в этом документе замечания целесообразны и соответствуют действующему законодательству. Это обстоятельство вселяет надежду, что ко второму чтению законопроект поправят с учетом сделанных замечаний. Тем не менее надо отметить, что желание государства бороться с «серыми» и «черными» схемами выплат заработной платы не ослабевает и рассматриваемый документ тому доказательство. Кроме того, судя по тексту законопроекта, борьба идет по принципу «закручивания гаек». Безусловно, работодателям следует иметь это в виду.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что используемые на сегодняшний день схемы незаконной оптимизации «зарплатных» налогов и сборов весьма несовершенны, давно известны налоговым органам, а также по ним разработана система доказывания, что делает их использование очень опасным и для работодателя как для налогоплательщика, и для руководителя и главбуха работодателя как для должностных лиц. С другой стороны, налоговая нагрузка на бизнес чрезмерно велика, что не только затрудняет его развитие, но и ставит под сомнение сам факт выживания некоторой части бизнеса. Таким образом, вероятно, вопрос о налоговой нагрузке и сложившейся в связи с этим ситуации должен быть рассмотрен на государственном уровне. Ведь сегодняшнее положение противоречит интересам и работодателей, и работников, и самого государства.

В самом конце хотелось бы еще раз подчеркнуть, что большинство способов борьбы с «серыми» схемами выплаты зарплат не учитывают одной немаловажной вещи — наличия у работников права выбора, какой и когда заключать договор, становиться ИП или нет и многого-многого другого. Хотя Конституция РФ утверждает, что приоритетными в нашей стране являются права и свободы граждан, а не фискальные интересы государства.