В представительство иностранной компании в России для прохождения практики прибыл студент из-за рубежа. Каким образом оформить его пребывание в стране согласно действующему законодательству? Об этом рассказали эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин и Анна Кузьмина.
Представительство немецкой фирмы, аккредитованной в РФ и имеющее разрешение на привлечение пяти иностранных сотрудников, пригласило на прохождение практики с 2 апреля 2012 г. по 31 августа 2012 г. студентку — гражданку Чехии. Имеются следующие документы: служебная карточка, оформленная в ТПП РФ, трехсторонний договор о прохождении практики (учебное заведение — студент — организация, приглашающая на практику), паспорт, виза. Представительство фирмы будет выплачивать ежемесячное вознаграждение (непосредственно студентке). Эксперты разъяснили порядок оформления пребывания студентки в РФ. Добавим, что в настоящее время представительство иностранных сотрудников не имеет.
В соответствии с абзацами 12 и 13 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ), под иностранными работниками понимаются иностранные граждане, временно пребывающие в РФ и работающие на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность (то есть работу на основании гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) или трудового договора) при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Таким образом, по общему правилу, привлечение иностранных граждан для оказания услуг по гражданско-правовому договору на территории РФ должно осуществляться с получением организацией разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, а иностранцем — разрешения на работу.
Под работодателем Закон № 115-ФЗ понимает физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров (п. 2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Названный федеральный закон не предусматривает исключений для иностранных юридических лиц. Из приведенных выше норм следует, что работодателем может быть любая организация, привлекающая на территории РФ к трудовой деятельности иностранных граждан, в том числе в качестве сотрудников представительства иностранной организации, аккредитованного в России.
Подпунктом 9 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что общеустановленный порядок привлечения иностранных работников к труду не распространяется на иностранных граждан, являющихся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Официальных разъяснений по поводу применения этой нормы нет. Однако полагаем, что она может применяться только в том случае, если международным договором аналогичная «льгота» предусмотрена и для российских организаций, открывающих представительства в другом государстве. С Федеративной Республикой Германия у Российской Федерации такого договора нет.
Таким образом, трудовая деятельность иностранного гражданина в российском представительстве фирмы, учрежденной в ФРГ, требует получения разрешения на работу.
Подпункт 2 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ обязывает работодателя, пригласившего иностранного гражданина в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, обеспечить получение им разрешения на работу.
С целью получения разрешения на работу иностранному сотруднику его работодатель предоставляет в Федеральную миграционную службу (ее территориальный орган) документы согласно перечню, предусмотренному п. 45 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (утвержден приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса РФ и Росрыболовства от 11.01.2008 № 1/4/1/2).
Согласно подпунктам 4, 7, 8 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ, работодатель, пригласивший иностранного гражданина в РФ в целях осуществления трудовой деятельности либо заключивший с иностранным работником в РФ новый трудовой договор, обязан:
- уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ нового трудового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику. Рекомендованная форма такого уведомления приведена в письме ФНС России от 24.08.2007 № ГИ-6-04/676;
- направлять в ФМС России или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора, а также о досрочном расторжении таких договоров;
- направлять в ФМС России и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.
Поскольку в рассматриваемом случае иностранный гражданин прибывает в РФ на основании визы, у работодателя отсутствует обязанность уведомлять территориальный орган ФМС России и Центр занятости населения в соответствующем субъекте РФ о заключении трудового договора с иностранными гражданами в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ (см. также постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 № 05АП-314/2009).
В соответствии с пп. 15 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования», суммы выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам в пользу иностранных граждан не подлежат обложению страховыми взносами кроме случаев, предусмотренных федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.
Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», обязательное пенсионное страхование в соответствии с названным федеральным законом распространяется лишь на тех иностранных граждан, которые постоянно или временно проживают на территории РФ, а также на иностранных граждан (за исключением высококвалифицированных специалистов), которые временно пребывают на территории РФ и заключили трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор на срок не менее шести месяцев.
В рассматриваемом случае гражданка Чешской Республики будет иметь статус временно пребывающей в РФ (п. 1 ст. 5 Закона № 115-ФЗ), и срок заключенного с ней трудового договора составляет менее шести месяцев. Следовательно, застрахованным лицом в рамках обязательного пенсионного страхования она не является.
Иностранный гражданин, временно пребывающий на территории РФ, также не подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).
Вместе с тем временно пребывающие иностранные граждане, выполняющие работу на основании трудового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее — Закон № 125-ФЗ).
В связи с этим обратим внимание на то, что иностранная организация, которая осуществляет в РФ деятельность через представительство, имеющее отдельный баланс, расчетный счет и начисляющее выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, должна быть зарегистрирована в качестве страхователя по месту нахождения своего представительства (ст. 6 Закона № 125-ФЗ, п. 9.1 Порядка регистрации в качестве страхователей юридических лиц по месту нахождения обособленных подразделений и физических лиц в территориальных органах Фонда социального страхования Российской Федерации (утвержден постановлением ФСС РФ от 23.03.2004 № 27) ).
Отметим также, что все сказанное выше имеет значение в ситуации, когда иностранный гражданин осуществляет на территории России трудовую деятельность или оказывает услуги, выполняет работы на основании гражданско-правового договора.
Согласно ст. 15 Трудового кодекса РФ, трудовыми отношениями признаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
На территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются также на трудовые отношения с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ (часть пятая ст. 11 ТК РФ). Поэтому при решении вопроса о том, являются ли отношения между практикантом и представительством иностранной фирмы в связи с осуществлением ею деятельности на территории России трудовыми, необходимо основываться на положениях ТК РФ.
Отметим, что ни ТК РФ, ни иные нормативные правовые акты не предусматривают необходимость заключения трудового договора только в силу прохождения студентом производственной (учебной) практики на предприятии.
На наш взгляд, то, что при прохождении практики между предприятием и студентом трудовые отношения могут не возникать, косвенно подтверждается частью второй ст. 227 ТК РФ, которая не причисляет студентов и учащихся образовательных учреждений всех типов, проходящих производственную практику, к числу работников, исполняющих свои обязанности по трудовому договору.
Возникновение у представительства иностранной фирмы обязанностей, предусмотренных Законом № 115-ФЗ и Законом № 125-ФЗ, в рассматриваемом случае зависит от того, могут ли быть отношения, возникающие между этой фирмой (в лице ее представительства в России) и иностранным студентом, квалифицированы как гражданско-правовые на оказание услуг (выполнение работ) или как трудовые (другими словами, будет ли практикант выполнять трудовую функцию в представительстве). Если такие отношения не возникают, у иностранной фирмы отсутствует обязанность получать разрешение на работу для такого гражданина, уплачивать в его пользу страховые взносы, осуществлять иные обязанности, предусмотренные названными выше федеральными законами.
Начать дискуссию