Увеличение объема иностранного капитала в российской экономике стало одной из основных особенностей развития корпоративного сектора экономики России с начала XXI века. В целях обеспечения роста российской экономики и реализации стратегических задач многие российские компании (в том числе «государственные») стали более активно заимствоваться на международных рынках капитала и, в частности, использовать структуры, предполагающие выпуск еврооблигаций. В свою очередь отметим, что привлечение финансирования посредством использования «еврооблигационных» структур в большей степени было свойственно европейским компаниям (в том числе стремящимся диверсифицировать пассивную составляющую своего баланса).
Классическая структура выпуска еврооблигаций российскими компаниями в упрощенном виде выглядит следующим образом. Компания специального назначения, зарегистрированная в иностранном государстве (далее – «SPV-компания»), выпускает облигации (сертификаты участия в кредите (LPN). Данные ценные бумаги передаются (реализуются) иностранным инвесторам, в то время как полученные от инвесторов денежные средства, как правило, используются SPV-компанией в целях предоставления займа (размещения депозита) российской компании (в российском банке), являющейся заемщиком в данной структуре.
При этом размер процентной ставки по предоставленному займу (размещенному вкладу), а также условия выплаты процентов российской компанией в адрес SPV-компании в значительной степени коррелируют с размером процентной ставки и сроками выплаты купонного дохода по еврооблигациям, выпущенным SPV-компанией.
Если рассматривать данную структуру с экономической точки зрения, то надо отметить, что формально конечным заемщиком является российская компания (банк), а кредиторами – иностранные инвесторы, владеющие еврооблигациями. Что касается SPV-компании, то можно сказать, что эмитент еврооблигаций (т.е. SPV-компания) является неким «промежуточным» звеном между российским заемщиком и держателями еврооблигаций.
Относительно выбора юрисдикции, в которой зарегистрирована SPV-компания, следует отметить, что в большинстве случаев предпочтения отдаются следующим странам: Люксембург, Ирландия, Нидерланды (реже – Кипр). Выбор в пользу данных стран обусловливается наличием специального режима налогообложения SPV-компаний – эмитентов еврооблигаций. Данный режим позволяет обложить налогом разницу между суммой полученных процентных доходов (по предоставленному займу/ депозиту) и суммой купона по еврооблигациям, выплачиваемого их владельцам. Немаловажным фактором выбора той или иной юрисдикции является также отсутствие налога у источника, удерживаемого (подлежащего удержанию) с купонных выплат по еврооблигациям. При этом порядок налогообложения выплачиваемых процентов по привлеченному займу (полученному депозиту) у источника в России до недавнего времени зависел от наличия международных соглашений, регулирующих вопросы налогообложения, между Россией и страной налогового «резидентства» SPV-компании. Иными словами, если международными соглашениями была предусмотрена пониженная ставка налога у источника (или нулевая ставка), то при соблюдении определенных процедур (например, своевременного предоставления сертификата налогового «резидентства») российский заемщик вправе был не удерживать российский налог у источника с выплат в виде процентов, перечисляемых в пользу SPV-компании.
До некоторого времени налоговые органы не оспаривали (за редким исключением) рассмотренный порядок налогообложения у источника в России процентов по займам/ депозитам, привлеченным в рамках программ по выпуску еврооблигаций. В судебной практике такого рода прецеденты встречались достаточно редко. В частности, в постановление ФАС Московского округа от 7.04.11 г. № КА-А41/2465-11 рассматривался вопрос о правомерности применения российским заемщиком положений соглашений между Россией и Люксембургом, а также Кипром в отношении процентов, выплачиваемых российской компанией в пользу иностранных кредиторов. По мнению налоговых органов, иностранные компании, которые непосредственно предоставили российской компании кредит, осуществляли транзит платежей и не являлись фактическими собственниками получаемых процентов. В данном деле суд не поддержал позицию налоговых органов (ввиду отсутствия каких-либо иных существенных доказательств) и встал на сторону российского налогоплательщика.
Спор относительно легитимности существовавшего порядка налогообложения (т.е. наличия права у российских заемщиков полагаться на нормы международных соглашений) заключался в том, что, по мнению налоговых органов, льготы, предусмотренные международными соглашениями, могут применяться только касательно выплачиваемых доходов в пользу «бенефициарных» собственников таких доходов. Соответственно российские налогоплательщики вправе использовать льготы, предусмотренные именно соглашением между Россией и страной налогового «резидентства» такого «бенефициарного» собственника.
Таким образом, поскольку, по мнению налоговых органов, SPV-компании не являются «бенефициарными» собственниками получаемых процентных доходов, то российские компании - заемщики не могут пользоваться налоговыми льготами, предусмотренными международными соглашениями между Россией и страной «резидентства» SPV-компании.
При решении данного вопроса также необходимо обратить внимание на содержание самих межправительственных соглашений, а также на Типовую налоговую конвенцию о доходах и капитале (далее – Типовая налоговая конвенция), являющуюся основой большинства соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией.
В частности, на основании положений статьи «Проценты» большинства международных российских соглашений проценты, возникающие в Договаривающемся Государстве (например, в России) и выплачиваемые резиденту другого государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве. При этом отметим, что в соглашении между Россией и Ирландией дополнительно указано, что данный порядок может применяться в случае, если получатель дохода «фактически имеет право на эти [выплачиваемые] проценты».
В комментариях ОЭСР к Типовой налоговой конвенции говорится о том, что требование о «бенефициарном» владении [процентами] было введено для более ясного толкования выражения «уплаченный резиденту», которое используется в ст. 11 «Проценты» Типовой налоговой конвенции. Далее в указанных комментариях излагается, что предоставление налоговых преимуществ резиденту государства в случае, когда этот резидент выступает исключительно как промежуточное звено, передающее доход другому лицу, в свою очередь являющемуся бенефициарным собственником данного дохода, будет противоречить предмету и назначению понятия «Государство, являющееся источником дохода», которое используется Типовой налоговой конвенцией. Далее в комментариях указывается, что посредническая компания не может рассматриваться как бенефициарный собственник.
Таким образом, на основании анализа комментариев ОЭСР к Типовой налоговой конвенции некоторые специалисты утверждают, что эти комментарии запрещают применение налоговых привилегий (освобождений) лишь в том случае, когда получатель дохода является промежуточным звеном в цепи перечисления дохода.
Что касается мнения Минфина России по данному вопросу, то необходимо отметить, что в свое время финансовое ведомство выпустило ряд разъяснений в отношении определения понятия «фактический получатель дохода» (письма Минфина России от 1.04.10 г. № 03-08-05, 7.06.08 г. № 03-08-05, 6.06.08 г. № 03-08-05/1 и т.д.). Так, по мнению Минфина России, термин «фактический получатель дохода» не должен использоваться в исключительно узком техническом смысле. При этом данный термин должен трактоваться исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения и с учетом таких основных принципов договоров, как предупреждение злоупотребления положениями договоров и применение концепции приоритета сущности над формой. В рассматриваемых письмах Минфин России также указал на то, что термин «фактический получатель дохода» был введен с целью разъяснить значение выражения «выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве».
Минфин России установил, что для признания лица в качестве фактического получателя дохода данное лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и, как следует из международной практики применения соглашений об избежании двойного налогообложения, быть лицом, определяющим дальнейшую «экономическую судьбу» полученного дохода.
Резюмируя мнение, высказанное Минфином России в приведенных письмах, можно сделать вывод о том, что иностранная компания будет иметь фактическое право на получение дохода при одновременном соблюдении следующих условий:
- иностранный получатель дохода имеет юридические основания на получение дохода, подтвержденные гражданско-правовыми договорами;
- иностранная организация не действует как агент или посредник от имени другого лица, которое фактически получает выгоду от рассматриваемого дохода;
- в дополнение к праву на получение дохода иностранный получатель дохода должен быть его прямым бенефициаром, т.е. лицом, определяющим «экономическую судьбу» дохода.
Поскольку в большинстве случаев иностранные SPV-компании удовлетворяли приведенным критериям, российские заемщики не удерживали налог с доходов в виде процентов, перечисляемых в их пользу в рамках программ по выпуску еврооблигаций.
Однако уже начиная с 2009 г. можно было проследить тенденцию, свидетельствующую об изменении сложившейся практики обложения российским налогом у источника процентов, выплачиваемых в пользу иностранных SPV-компаний.
В частности, в мае 2009 г. в Бюджетном послании Президента Российской Федерации о бюджетной политике в 2010–2012 гг. было указано на необходимость законодательного закрепления механизма противодействия использованию соглашений об избежании двойного налогообложения в тех случаях, когда конечными выгодоприобретателями не являются резиденты страны, с которой заключено такое соглашение.
Впоследствии 2 декабря 2009 г. в российской прессе появились сообщения о предлагаемых поправках в НК РФ, направленных на ограничение применения положений договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией. В частности, Минфин России предложил дополнить ст. 7 НК РФ, касающуюся применения соглашений об избежании двойного налогообложения, абзацем следующего содержания: «Если при применении в отношении доходов от источников в Российской Федерации норм и правил международного договора, содержащего положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлено, что фактическим получателем этих доходов является физическое лицо или организация, не являющаяся налоговым резидентом государства, с которым Российской Федерацией заключен соответствующий международный договор, то нормы и правила данного договора не распространяются на указанное физическое лицо или организацию и получаемые ими доходы».
Однако в дальнейшем по тем или иным причинам законопроект не был рассмотрен Государственной думой.
В мае 2010 г., а затем и в июле 2011 г. в документе под названием «Основные направления налоговой политики Российской Федерации на 2011 - 2012 год и на плановый период 2012 - 2013 и 2013 - 2014 годов» также прослеживалось намерение законодательно закрепить так называемую концепцию «бенефициарного собственника» в части применения льгот, предусмотренных межправительственными соглашениями. В частности, в Основных направлениях было предусмотрено, что льготы и преференции, предусмотренные международными договорами, не будут применяться в тех случаях, когда конечными бенефициарами таких льгот и преференций не являются резиденты стран – участников таких договоров.
В конце 2011 г. Минфин России (в ответ на запрос ФНС России) выпустил письмо от 30.12.11 г. № 03-08-13/1, в соответствии с которым российский заемщик при выплате процентного дохода в пользу SPV-компании в рамках программы по выпуску еврооблигаций не имеет право применять пониженную ставку налога на доходы, предусмотренную соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и страной налогового «резидентства» SPV-компании. В частности, по мнению Минфина России, денежные средства, размещенные иностранной SPV-компанией в виде депозита в российском банке, являются средствами иностранных инвесторов – держателей выпущенных еврооблигаций. При этом для целей налогообложения и соответственно применения межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения, заключаемых Россией с иностранными государствами, определяющим фактором является наличие фактического права на доход.
На основании анализа комментариев ОЭСР к Типовой налоговой конвенции Минфин России сделал вывод о том, что освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженным ставкам процентного дохода в государстве – источнике дохода не предоставляется, если между фактическим владельцем и плательщиком процентов имеется посредник, такой как агент или получатель по доверенности (за исключением случаев, когда имеется подтверждение того, что в конечном счете фактическим владельцем дохода является резидент государства, с которым государство источника дохода имеет соответствующий международный договор).
Таким образом, в соответствии с международной практикой заключения и применения договоров об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов при налогообложении процентных доходов, выплачиваемых российскими банками по средствам, привлеченным в результате выпуска еврооблигаций иностранными SPV-компаниями и размещенным в виде депозита в данных российских банках, следует применять положения соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией с иностранными государствами, в зависимости от налогового «резидентства» конкретного фактического держателя еврооблигаций. Иностранные SPV-компании, являющиеся номинальными эмитентами еврооблигаций, не могут рассматриваться как лица, имеющие фактическое право на данные процентные доходы.
Рассматриваемое письмо Минфина России, опубликованное в январе 2012 г., вызвало живейший интерес в бизнес-сообществе. На протяжении января 2012 г. Минфин России совместно с ФНС России активно обсуждали поднятые вопросы с участниками рынка. Однако указанное письмо Минфин России все же не отозвал.
Необходимо отметить, что формально при реализации изложенного в письме порядка налогообложения пострадали бы не инвесторы, а именно российские заемщики. Это произошло бы из-за того, что в любом проспекте еврооблигаций предусмотрена так называемая оговорка «gross up», которая предполагает, что в случае изменения налогового режима российским заемщикам придется увеличить выплаты таким образом, чтобы сумма фактически перечисленного дохода равнялась первоначально объявленному размеру купона.
Изменения, внесенные Федеральным законом от 29.06.12 г. № 97-ФЗ (далее – Закон) в НК РФ, стали результатам бурных дискуссий, развернувшихся в связи с появлением рассматриваемого письма.
В частности, изменения, внесенные Законом в ст. 309 и 310 НК РФ, предусматривают освобождение от российского налога у источника выплаты доходов в виде процентов по займам, привлекаемым в рамках структур по выпуску еврооблигаций, при условии, что:
- еврооблигации являются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг;
- SPV-компания имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Россией заключено и действует соглашение об избежании двойного налогообложения;
- на дату выплаты процентного дохода SPV-компания предъявила российскому заемщику надлежащим образом оформленный сертификат налогового «резидентства».
Необходимо отметить, что указанные положения Закона распространяются на правоотношения, возникшие после 1 января 2007 г., и применяются к обращающимся облигациям, выпуск которых осуществлен до 1 января 2014 г.
В дополнение следует также сказать о том, что в мае 2012 г. в проекте «Основных направлений налоговой политики Российской Федерации на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов» было предусмотрено закрепление в НК РФ понятия фактического получателя дохода (лица, имеющего фактическое право на доход). В настоящее время достаточно сложно предугадать, каким образом указанное предложение будет реализовано на практике и соответственно какое влияние оно окажет на российских налогоплательщиков. При этом хотелось бы напомнить о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах должны толковаться в пользу налогоплательщика.
Начать дискуссию