Заказчику программного продукта: есть над чем подумать

Организация заключила договор с компанией-исполнителем на создание корпоративной информационной системы «Управление цепочками поставок» (программный продукт для автоматизации деятельности организации). Договором предусмотрено выполнение работ по этапам, каждый из них сопровождается оформлением акта сдачи-приемки этапа работ. Кроме того, исполнитель выставляет (по окончании каждого этапа) заказчику счет-фактуру.

Заказчика интересует, правомерно ли ему предъявлен НДС. (По мнению организации, реализация работ по созданию исполнителем программного продукта освобождена от обложения НДС на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.) Если да, вправе ли заказчик, имея в наличии оформленный в соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактуру, предъявлять вычет НДС по окончании каждого этапа работ, если весь комплекс исключительных прав на программный продукт приобретается им (ст. 1296 ГК РФ) по окончании последней стадии договора и после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ? (До выполнения последнего этапа работ программный продукт использоваться организацией не может.) На каком бухгалтерском счете заказчику следует формировать расходы по созданию программного продукта? Постараемся дать ответы на эти и некоторые другие (тесно с ними соприкасающиеся) вопросы в настоящей статье.

От норм гражданского к нормам налогового законодательства

Чтобы ответить на первый вопрос заказчика (не в меньшей степени он будет интересен и исполнителю), необходимо прежде всего обратиться к правовому регулированию отношений сторон при создании программы для ЭВМ или баз данных.

Гражданское законодательство выделяет две ситуации создания таких программ:

• по договору (заказу), предметом которого является их создание;
• по договору подряда, который прямо не предусматривает их создание.

В первом случае исключительное право на программу ЭВМ или базу данных (по умолчанию) принадлежит заказчику. Однако договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком может быть предусмотрено иное (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), то есть допускается, что исключительное право принадлежит подрядчику (исполнителю). При таких обстоятельствах заказчик получает лишь право на использование такой программы.

Во втором случае исключительное право на программу ЭВМ или базу данных (в силу п. 1 ст. 1297 ГК РФ) принадлежит подрядчику (исполнителю). Заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные программу или базу данных на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. Вместе с тем в договоре может быть предусмотрена передача исключительного права заказчику либо указанному им третьему лицу.

В рассматриваемом нами случае речь идет о первой ситуации – ст. 1296 ГК РФ. И, судя по всему, о ее общем правиле – исключительное право на программный продукт в рамках указанного договора (в соответствии с законом) принадлежит заказчику, поэтому ни о какой «дополнительной» передачеисключительных прав речи здесь не идет.

А ведь именно передача исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора освобождены от обложения НДС на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

С учетом сказанного делаем вывод: рассматриваемая операция – выполнение работ по договору на создание программного продукта – к льготным (с точки зрения обложения НДС) не относится.

Официальные органы придерживаются такой же точки зрения: оказание услуг (выполнение работ) по разработке программ для ЭВМ рассматривается пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ в качестве реализации работ (услуг), которая в силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом обложения НДС. Иными словами, услуги по разработке программного продукта в целом или отдельных частей таких программ по договорам подряда подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 21.09.2009 № 03-07-07/69, от 02.06.2008 № 03-07-08/134, от 01.04.2008 № 03-07-15/44, УФНС по г. Москве от 29.03.2008 № 19-11/030048).

Отсюда и ответ на первый вопрос: предъявление НДС компанией-исполнителем организации-заказчику правомерно.

К сведению

Нельзя не отметить, что к вопросу о налогообложении реализации услуг (работ), связанных с разработкой программных продуктов, есть и другой подход, подтвержденный выводами арбитров. (Впрочем, по мнению автора, он весьма сомнителен и демонстрирует высокие налоговые риски.)

Цепочка рассуждений такова. На основании п. 1 ст. 1296 ГК РФ в ситуации, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. А в силу п. 3 ст. 1296 ГК РФ если в соответствии с договором исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Таким образом, если договором предусмотрено, что исключительное право на программный продукт возникает у исполнителя, именно он становится правообладателем и вправе распорядиться исключительным правом по своему усмотрению (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), включая отчуждение его (по договору об отчуждении исключительного права) другому лицу (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Причем передача исключительного права в таком случае не будет облагаться НДС в силу пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 № 09АП-5240/2011-АК (поддержано ФАС МО в Постановлении от 05.07.2011 № Ф05-5911/2011) судьи пришли к выводу, что работы по созданию и модификации программ для ЭВМ не облагаются НДС (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ), если по условиям договора исключительные права на программы не принадлежат заказчику в силу п. 1 ст. 1296 ГК РФ, а передаются ему подрядчиком. При этом было учтено, что договор о создании программы для ЭВМ содержал все существенные условия договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), в том числе размер вознаграждения за исключительные права, а не за выполнение работ (п. 3 ст. 1234 ГК РФ).

О налоговом вычете

Итак, определились: услуги (работы) по созданию программного продукта облагаются НДС, соответственно, предъявление компанией-исполнителем налога заказчику правомерно.

Последний (заказчик) при соблюдении условий, перечисленных в п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ, вправе предъявить «входной» НДС к вычету.

Но рассматриваемая нами ситуация содержит один нюанс. Договором предусмотрено поэтапное выполнение работ, по окончании каждого этапа исполнитель оформляет акт сдачи-приемки работ и выписывает счет-фактуру для заказчика. Весь комплекс исключительных прав на программный продукт приобретается по окончании последней стадии договора и после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (до этого отдельные модули программы не используются организацией). Возникает вопрос: как воспользоваться налоговым вычетом?

Порассуждаем, прибегая к аналогии со схожей (некоторым образом) ситуацией – строительством объекта основных средств, работы по которому сдаются этапами.

К сведению

Минфин (письма от 21.09.2012 № 03-07-10/24, от 14.10.2010 № 03-07-10/13) выражает мнение, что для вычета НДС по работам каждого этапа (на протяжении строительства) необходимо, чтобы этапы (объемы и сроки выполнения работ) были определены договором, в противном случае акты выполненных работ подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и «поэтапный» вычет «входного» НДС заказчиком при таких обстоятельствах неправомерен (письма от 05.03.2009 № 03-07-11/52, от 20.03.2009 № 03-07-10/07).

Этого же подхода (до недавнего времени) придерживалась ФНС: в Письме от 25.01.2011 № КЕ-4-3/860@, например, она сослалась на Письмо Минрегиона России от 24.11.2009 № 39196-ИП/08 и резюмировала: результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и соответствовать показателям, указанным в технической документации. Однако позже, учитывая обширную арбитражную практику, из которой следует, что действующее налоговое законодательство обусловливает право на применение налоговых вычетов приемкой и принятием на учет результатов выполненных работ независимо от того, выделены ли в проектной документации или в договоре этапы строительства, а также вне зависимости от факта окончания или степени законченности строительных работ, налоговая служба изменила свою позицию (письма от 06.05.2013 № ЕД-4-3/8255@ и от 21.06.2013 № ЕД-4-3/11246@).

Казалось бы, к вычетам НДС по расходам, предъявленным подрядчиками по созданию объекта НМА, может применяться такой же («строительный») подход: по окончании этапа при принятии к учету работ (услуг) налог возмещается из бюджета. И (для особо осторожных) если каждый из этапов представляет собой законченный продукт (модуль программы, работающий автономно от других), волноваться совсем не о чем.

Это лишь рассуждения, но разъяснений компетентных органов по рассматриваемой ситуации, к сожалению, нет. Поэтому продолжим (в том же духе), а за основу возьмем весьма подходящее к ситуации судебное решение.

Итак, Постановление ФАС ЗСО от 26.10.2012 № А27-1294/2012 – здесь судьи заняли сторону налоговиков и отказали организации в вычете НДС по промежуточным работам. Пока программный продукт (заключили судьи) не будет учтен в качестве нематериального актива (одноименный бухгалтерский счет 04), вычет неправомерен.

К сведению

Относительно налоговых вычетов по приобретению объектов основных средств официальные органы (со ссылкой на абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ) утверждают: право на вычет возникает тогда, когда объект будет учтен на счете 01 «Основные средства», а не на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы»). Но это – «чистая» покупка.

Иначе обстоят дела с вычетом НДС по объектам недвижимости, приобретенным с целью их дальнейшей реконструкции и использования в деятельности, облагаемой НДС. В этом случае (резюмирует Минфин) момент для налогового вычета и отражение объекта в учете на счете 08 совпадают. Данный вывод основан на нормах абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ, то есть под действие абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ (п. 5 ст. 172 НК РФ) не попадает. Разъяснения на эту тему даны в письмах Минфина России от 16.07.2012 № 03-07-11/185, от 30.12.2011 № 03-07-11/361.

Представленный ФАС ЗСО вывод основывается на норме абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ, согласно которой при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов вычет НДС производится в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов. Акцент на том, что объект создавался подрядным способом, судьями не сделан.

К сведению

Особый порядок вычетов «подрядного» (предъявленного подрядчиками) НДС в отношении создания (капитальное строительство, хозспособ) объектов основных средств заключается в возможности принятия налога к вычету до окончания строительства (то есть до момента учета объекта в качестве основного средства). Такое правило, напомним, установлено Налоговым кодексом с 01.01.2006 (п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ), до этого момента вычет сумм «подрядного» НДС предусматривался только после окончания строительства и принятия к учету объекта недвижимости.

А ссылка организации-заказчика на Письмо Минфина России от 16.07.2012 № 03-07-11/185 (напомним, оно о вычете НДС по недвижимости, приобретенной с целью ее дальнейшей реконструкции) была признана ФАС ЗСО необоснованной – другая, мол, в нем ситуация. К тому же письма Минфина являются ведомственными актами и не могут быть отнесены к нормативным правовым актам о налогах и сборах, являющимся обязательными к применению налогоплательщиками.

Итак, подытожим.

Порядок вычета НДС по нематериальному активу определен абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ – правда, касается он приобретения, а не создания (путем привлечения подрядчиков) объекта. А ведь по сути это разные ситуации, и каждой из них (казалось бы) должна соответствовать своя норма (как по приобретению и созданию объектов основных средств).

Тем не менее п. 6 ст. 171, п. 5 и 1 (абз. 1 и 2) ст. 172 НК РФ, фиксирующие особый порядок вычета «подрядного» НДС, – сугубо «строительные» нормы. По объектам нематериальных активов (их созданию) законодатель ничего подобного не предусмотрел. (Возможно, по причине регулирования учета объектов НМА такой специфической отраслью права, как интеллектуальная собственность.) Именно поэтому никаких параллелей в подобных ситуациях проводить не стоит.

А что нужно принять во внимание?

Что до выполнения последнего этапа работ программный продукт использоваться организацией не может. То есть актив, предназначенный для деятельности, облагаемой НДС, на промежуточных этапах четко не идентифицируется (право интеллектуальной собственности на объект должным образом еще не оформлено).

С учетом изложенного делаем вывод: право на вычет НДС, предъявленного компанией-разработчиком, возникает в тот момент, как объект будет учтен в качестве нематериального актива на одноименном бухгалтерском счете 04.

К вопросу бухгалтерского и налогового учета

Принято считать, что затраты на программный продукт (объект интеллектуальной собственности) формируют нематериальный актив при наличии исключительных прав на такую программу. Это следует из положений ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов».

 В качестве объекта НМА программный продукт может быть отражен и в налоговом учете (п. 3 ст. 257, п. 5 ст. 262 НК РФ).

Однако несмотря на столь категоричное заявление, все-таки хочется призвать налогоплательщиков быть предельно внимательными: порой договоры содержат особые условия по переходу исключительных прав к той или иной стороне договора. И если таковые будут нарушены, у проверяющих возникнут основания для переквалификации произведенных расходов. В качестве примера (чтобы было понятнее, о чем речь) приведем Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 № 09АП-30754/2012-АК, в котором указано следующее.

Согласно п. 1 ст. 1296 ГК РФ в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Между тем спорными договорами предусмотрен как раз иной, специальный порядок. Факт передачи обществу как заказчику по договору исключительных прав на созданные программные продукты поставлен под условие, которое в рассматриваемой ситуации выполнено не было. Так, согласно спорным договорам в случае получения в ходе исполнения обязательств по договору результатов, способных к правовой охране, или объектов авторского права исполнитель обязуется в течение 15 дней с даты получения такого результата или объекта авторского права направить заказчику письменное уведомление об этом (с приложением экземпляра объекта авторского права).

Однако в действительности такие уведомления ни по одному из договоров не направлялись. То есть доказательства того, что налогоплательщику были переданы исключительные права в установленном порядке, отсутствуют. В связи с этим общество вправе было рассматривать результаты работ как не приведшие к возникновению новых объектов интеллектуальной собственности, исключительные права на которые принадлежат именно ему. То есть возможность квалификации созданных в ходе исполнения договоров программных продуктов в качестве нематериальных активов исключена.

Но вернемся к рассматриваемой нами ситуации. Предположим, все условия для отражения программного продукта в качестве объекта НМА организацией выполнены.

Тогда, расходы на приобретение исключительных прав на программный продукт учитываются на счете 08 «Вложения во вне­оборотные активы», субсчет 08-5 «Приобретение нематериальных активов». Они формируют фактическую (первоначальную) стоимость НМА (дебет счета 04 «Нематериальные активы»).

В учете бухгалтеру по рассматриваемой ситуации рекомендуется сделать следующие записи:

* Возможность выделения (идентификации) каждого этапа работ по созданию программного продукта у организации отсутствует – программные модули не предназначены для выполнения самостоятельных функций. Право на вычет возникает по окончании последней стадии договора и после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (то есть в тот момент, когда актив будет учтен на балансе в качестве НМА).

Отступая от темы, или Несколько слов про неисключительные права на программный продукт

Забудем на время рассматриваемую нами ситуацию. Обратимся к другой, надо сказать более популярной, – приобретению неисключительных прав на использование программного продукта.

В этом случае объект НМА, принадлежащий правообладателю и полученный во временное пользование, учитывается организацией-пользователем на забалансовом счете в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения. А единовременный платеж за предоставленное право пользования объектами интеллектуальной собственности отражается в бухгалтерском учете организацией-пользователем на счете 97 «Расходы будущих периодов» и подлежит включению в расходы по обычным видам деятельности в течение срока действия договора (абз. 2 п. 39 ПБУ 14/2007, п. 5 ПБУ 10/99 «Расходы организации», Письмо Минфина России от 26.04.2011 № 07-02-06/64).

Что касается НДС: суммы «входного» налога, предъявленные при приобретении программ для ЭВМ, принимаются к вычету после принятия этих программ на счет 97 «Расходы будущих периодов» на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, и при наличии первичных документов, подтверждающих их приобретение и принятие на учет. Основание – пп. 1 п. 2 ст. 171, абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ.

Вычет производится единовременно и в полной сумме, о чем свидетельствуют разъяснения чиновников (см. письма ФНС России от 23.07.2009 № 3-1-11/531, Минфина России от 23.04.2010 № 03-07-11/132).

К вычету НДС по работам, выполненным и сданным этапами, судя по арбитражной практике, здесь иной подход. В качестве примера приведем Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008 № Ф40-366/08-129-15 (поддержано Постановлением ФАС МО от 10.10.2008 № КА-А40/8775-08). Судьи встали на сторону налогоплательщика, указав: по расходам на выполнение первого этапа работ по созданию предназначенного для предоставления услуг связи программного продукта (неисключительное право) вычет НДС правомерен после подписания актов приема-передачи, выставления и оплаты счетов-фактур.

Вывод инспекции, что поскольку объект имущественных прав в виде программного продукта в полном объеме еще не возник, постольку права на вычет нет, противоречит положениям п. 1 ст. 171 НК РФ, так как право на вычет возникает при приобретении работ.

Более того, вывод налогового органа о неправомерном предъявлении сумм НДС к вычету на том основании, что программное обеспечение не введено в эксплуатацию, является необоснованным: налоговое законодательство связывает момент предъявления НДС к вычету с моментом начала использования приобретаемого имущества в производственной деятельности только в отношении объектов завершенного капитального строительства (п. 5 ст. 172 НК РФ). (Заметим, период налоговой проверки данного дела – с 2004-го по 2006 год.) Работы, а также неисключительные права на использование программного обеспечения к таким объектам не относятся.

Вместо заключения

Итак, мы рассмотрели (так уж получилось) не одну ситуацию из практики. Теперь обобщим вкратце основные выводы по теме.

Если право интеллектуальной собственности на программный продукт переходит к заказчику, данный факт оформлен должным образом, в учете у заказчика (при единовременном выполнении всех критериев) будет отражен объект НМА.

Вычет «входного» НДС, предъявленного привлеченными для со­здания объекта подрядчиками, безопаснее заявить в тот момент, когда программный продукт (результат интеллектуальной деятельности) будет отражен на балансе на счете 04 «Нематериальные активы» (при возникновении исключительного права на объект). Данный вывод следует из судебной практики (Определение ВАС РФ от 11.01.2013 № ВАС-17962/12) и подразумевает в качестве обоснования ссылку на абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ (кстати, именно здесь есть непосредственное упоминание об объектах НМА).

Если речь идет о приобретении неисключительного права на программный продукт, ситуация меняется (и при отражении операции в учете, и при применении налоговых вычетов).

Но, как бы то ни было, призываем тщательно изучать условия договора, связанные с приобретением (созданием) программных продуктов, чтобы исключить основания для переквалификации произведенных расходов.

Иной подход, как уже было отмечено, надо доказать, но шансы на успех (как демонстрирует арбитражная практика) есть.

См., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 № 09АП-27578/2013, ФАС МО от 19.04.2012 № А40-77285/11-107-332, ФАС ПО от 09.02.2012 № А57-4110/2011, ФАС СЗО от 21.12.2010 № А56-13852/2010, ФАС СКО от 22.01.2013 № А32-38629/2011 и др

Определением ВАС РФ от 11.01.2013 № ВАС-17962/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

Письма Минфина России от 24.01.2013 № 03-07-11/19, от 16.08.2012 № 03-07-11/303, от 28.10.2011 № 03-07-11/290, ФНС России от 05.04.2005 № 03-1-03/530/8@.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычету подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычет сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ, производится в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

• Утверждено Приказом Минфина России от 27.12.2007 № 153н.
• См. также письма Минфина России от 01.07.2008 № 07-05-06-149, УФНС по г. Москве от 08.10.2008 № 20-12/094136.
• Поддержано Постановлением ФАС МО от 26.02.2013 № А40-66280/12-115-448.
• Справедливости ради отметим, что к вопросу бухгалтерского учета здесь есть и другой подход. Он заключается в том, что затраты на приобретение любой лицензионной программы, использование которой предполагается свыше 12 месяцев, признаются в качестве НМА. Основание – п. 7.2.2 Концепции бухгалтерского учета в рыночной экономике России, согласно которому исключительное право не может выступать критерием для квалификации затрат в качестве актива. В силу п. 6 ПБУ 1/2008 «Учетная политика организации» (утв. Приказом Минфина России от 06.10.2008 № 106н) факты хозяйственной деятельности отражаются в бухгалтерском учете исходя не столько из их правовой формы, сколько из их экономического содержания и условий хозяйствования (требование приоритета содержания перед формой). Экономические содержание в данном случае заключается в способности программы приносить организации экономические выгоды. Правообладатель, в частности, получает доходы от продажи прав на использование программы, обладатель лицензии – от использования программы в деятельности. Изложенная позиция соответствует МСФО (IAS) 38 «Нематериальные активы» (приложение 26 к Приказу Минфина России от 25.11.2011 № 160н), согласно которому актив может быть признан НМА независимо от того, можно ли права на него передавать или отделять от предприятия.
• Утверждено Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н.
• См. также Постановление ФАС МО от 18.02.2011 № КА-А40/369-11, поддержанное Определением ВАС РФ от 06.07.2011 № ВАС-7709/11.