Комиссионная пропажа

СИТУАЦИЯ. Комиссионер потерял товары комитента. Естественно, комитент выставил комиссионеру претензию. Тот согласился с суммой ущерба и готов ее заплатить. Вне всякого сомнения, такая ситуация неприятна для обеих сторон. Причем для комитента она неприятна вдвойне – налоговики требуют, чтобы он перечислил в бюджет НДС с полученной компенсации. Но насколько это правомерно?

По мнению налоговых органов, организация обязана начислить НДС на возмещение от лиц, виновных в недостаче. Эти деньги фискалы считают выручкой от реализации товаров (письмо Управления МНС России по г. Москве от 07.04.03 № 24-14/18657 со ссылкой на письмо МНС России от 11.03.03 № 03-2-06/1/775/22-И617). А она является объектом обложения НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

В результате комитент попадает в довольно щекотливое положение. Заплатить НДС из своего кармана или «повесить» налог на комиссионера? Не выгодно ни то, ни другое. В первом случае комитент теряет деньги, а во втором, возможно, – хорошие деловые связи с контрагентом.

Впрочем, есть еще один путь: вообще не платить НДС с полученного возмещения. Причем на законных основаниях.

Путь наименьшего сопротивления

Понятно, что спорить с контролерами готов не каждый. Особенно, если сумма налога, которую нужно отдать бюджету, не так уж велика. Но это не значит, что комитент должен будет платить НДС из собственных средств. Эту сумму вполне можно получить с комиссионера, увеличив на нее размер возмещения.

По Гражданскому кодексу комиссионер «головой отвечает» за хранящееся у него имущество комитента (ст. 998 ГК РФ). Поэтому при недостаче комиссионер обязан возместить последнему все потери, включая недополученную прибыль (ст. 393 ГК РФ). А значит, и приходящийся на нее НДС.

Кроме того, на вооружение можно взять аргумент самих налоговиков. Раз уж возмещение убытков – это выручка от реализации, то комитент просто обязан начислить на нее НДС.

Таким образом, комитент имеет полное право увеличить компенсацию на сумму налога. В этом случае вместе с претензией он выставит комиссионеру счет-фактуру, выделив в ней НДС. А затем, получив деньги, перечислит налог в бюджет.

Кстати, в такой ситуации комитент не должен восстанавливать НДС с суммы недостачи. Ведь получается, что товары использованы для операции, облагаемой этим налогом. А значит, при их приобретении фирма правомерно приняла к вычету входной НДС. Так считают и сами налоговики*.

Для тех, кто спорит

Но, как мы уже сказали, можно пойти и другим путем – не платить НДС с суммы возмещения. Благо, что для этого есть все основания.

Под реализацией статья 39 НК РФ понимает переход права собственности на товары. Но если комитент утрачивает сам товар (к примеру, товар уничтожен физически потопом или пожаром), он уже никак не может передать право собственности на него. Следовательно, не может быть и реализации. Нельзя говорить о переходе права собственности и при краже товара. Ведь в таком случае товар оказывается у незаконного владельца (вора). А у собственника остается право истребовать свое имущество (ст. 301 ГК РФ).

Чем же рискует комитент, который воспользуется приведенными аргументами и не начислит НДС с компенсации убытков? Прежде всего тем, что спор с налоговиками наверняка придется решать через суд.

Но даже если без суда удастся убедить их, что недостачу нельзя считать реализацией, расслабляться рано. В этом случае контролеры, скорее всего, потребуют, чтобы комитент восстановил НДС по потерянным товарам.

Тут также есть смысл поспорить. На тот момент, когда фирма принимала к вычету входной налог, она планировала использовать товары для операций, облагаемых НДС. То есть условие подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ соблюдалось. Восстанавливать же налог нужно лишь в случаях, прописанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ. И об утере товара там нет ни слова**. В обоснование такой позиции организация может сослаться и на судебную практику (например, решение Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.02.04 № КА-А40/693-04).

Опубликовано в газете «УЧЕТ НАЛОГИ ПРАВО» № 18