Казалось бы, что такое реклама, знают все. А уж понятие рекламы (данное в статье 2 Федерального закона от 18.07.95 № 108-ФЗ “О рекламе”; далее — закон № 108-ФЗ), надо полагать, порядком набило оскомину. Между тем рискнём в очередной раз напомнить, что реклама есть не что иное, как “распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределённого круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний”.

К. Ситдикова,
аудитор

Цель как средство

Очевидно, что если подходить к проблеме с подобной точки зрения, то придётся признавать, что, например, поздравление с днём рождения адвоката или аудитора, напечатанное в газете, является рекламой оного специалиста.

Главное в рекламной информации — цель. А цель любой рекламы (исходя опять-таки из определения статьи 2 закона № 108-ФЗ) — сформировать или поддерживать интерес к лицу или товару. С этой точки зрения обоснованная и объективная информация о качестве услуг адвоката или аудитора, имеющая своей целью информировать читателя, не должна расцениваться как рекламная. Хотя, разумеется, в определённых случаях может сыграть только на руку этим специалистам и послужить увеличению числа их клиентов.

Каким образом можно доказать, что информация публиковалась без рекламной цели? Строго говоря, доказать цель размещения той или иной информации и её рекламного характера — задача уполномоченного органа (п. 6 ст. 108 НК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Посмотрим, что по этому поводу говорит судебная практика.

Высший арбитражный суд РФ обратил внимание нижестоящих судов на необходимость оценки самых различных обстоятельств, связанных с публикацией материалов. Так. по одному делу представители редакции утверждали, что информация о товарах и производителях, размещённая в еженедельнике, носит не рекламный, а аналитический характер, и нижестоящие суды с ней согласились. Но в каждом номере СМИ неоднократно публиковалось предложение читателям ссылаться на это издание при обращении в фирму за тем или иным товаром. Пригодился даже шрифт: напечатанная обычным шрифтом “аналитическая” информация по своей форме и характеру аналогична рекламным сообщениям, выделенным шрифтом жирным. И только на основании всех этих обстоятельств суд сделал вывод о рекламной цели размещения информации (постановление Президиума ВАС России от 19.10.99 №3331/99).

Расценивая рекламный характер постера одного из столичных банков, суд обратил внимание на следующие обстоятельства:

• спорный постер размещён вне места расположения юридического лица (и не может быть расценен как вывеска, о чём см. ниже);
• на нём использованы фирменное наименование, логотип банка и три банковские карты, по которым их владельцы могут совершить банковские операции:
• наконец, характер отношений банка и организации-собственника рекламного места.

В совокупности эти признаки, по мнению суда, свидетельствовали о том, что размещённая информация преследует цель формирования и поддержания интереса неопределённого круга лиц к данному юридическому лицу (постановление ФАС Московского округа от 13.12.00 № КА-А40/5569-00).

В другом случае в обоснование своих доводов, что содержание контрэтикеток на водочных бутылках носит информационный характер, истец сослался на ГОСТ Р 51074-97 “Продукты пищевые, информация для потребителя. Общие требования”. И при рассмотрении спора по существу вышестоящий суд указал на необходимость дать оценку данным доводам по каждой представленной контрэтикетке (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.10.01 № Ф04/3315-956/А46-2001).

Вывеска или реклама

С понятием рекламы непосредственно связан вопрос о том, является ли рекламой вывеска по местонахождению юридического лица. Сплошь и рядом указание юридическим лицом своего наименования на вывеске по месту своего нахождения отождествляется с наружной рекламой.

Вопрос о том, чем вывеска отличается от наружной рекламы, далеко не праздный. Наружная реклама, как известно, облагается налогом, который устанавливается местными органами власти. Плательщиками налога являются организации и физические лица, рекламирующие свои товары и услуги. Причём ставка налога на рекламу может составлять до 5% от стоимости всех затрат на установку рекламы (пп. “з” п. 1 ст. 21 Закона РФ от 27.12.91 № 2118-1 “Об основах налоговой системы в Российской Федерации”). Размещать наружную рекламу можно только с разрешения органа местного самоуправления, причём за плату (ст. 14 закона № 108-ФЗ). Кроме того, на размещение наружной рекламы необходимо получить согласие собственника здания или обособленной территории, где устанавливается такая реклама.

Под наружной рекламой понимается распространение рекламы в городских, сельских поселениях и других территориях в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (п. 1 ст. 14 закона № 108-ФЗ). Что понимать под вывеской, неизвестно. Законодательство не даёт определения такому понятию. Полагаем, что не будет большой ошибкой определить вывеску как информацию об организации перед входом в здание, где оная располагается. Задача вывески — сообщить неограниченному кругу лиц о том, что данная организация находится именно здесь.

Прежде всего, согласно Закону РФ от 07.02.92 № 2300-1 “О защите прав потребителей” (далее — закон № 2300-1), наличие вывески есть обязательное условие для всех организаций, обслуживающих граждан, которые должны довести до сведения потребителя:

• фирменное наименование своей организации;
• место её нахождения (юридический адрес);
• режим её работы и т. д.

Эта информация размещается на вывеске (п. 1 ст. 9 закона № 2300-1). Кроме того, эта информация должна быть доведена до сведения потребителей также при осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях, на ярмарках, с лотков и в других случаях, если торговля, бытовое и иные виды обслуживания потребителей осуществляются вне постоянного местонахождения продавца (исполнителя). Таким образом, указание организацией своего наименования на вывеске есть не более чем извещение неопределённого круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа, а также выполнение требований законодательства о защите прав потребителей. И такие вывески нельзя отнести к рекламной информации независимо от манеры их исполнения, вида материального носителя информации и т.п.

Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации (по этому поводу см. информационное письмо Президиума ВАС России от 25.12.98 № 37). Вывеска может (а в некоторых случаях и должна) содержать наименование организации и иную информацию, которая помогает идентификации (режим работы, адрес, товарные знаки и т. д.). Нет никакого криминала и в указании на вывеске наименования групп реализуемых товаров (“Еда” или, например, “Стулья”) — эта информация является идентифицирующей и относится к профилю деятельности предприятия.

Но если вывеска, являясь наружной информацией, помимо фирменного наименования содержит информацию, носящую рекламный характер (т.е. направленную на формирование или поддержание интереса к её обладателю, его товарам или услугам — “самые низкие цены”, “покупайте наших слонов”, “самые модные товары” и т.п.), то она с полным основанием может быть расценена как наружная рекламы.

Реклама может быть объектом авторского права. А вывеска — не может. Вывеска — это, как мы выяснили, по сути сообщение, имеющее информационный характер. Иными словами, она не является результатом творческой деятельности (произведением науки, литературы или искусства). Статья 8 Закона РФ от 09.07.93 № 5351-1 “Об авторском праве и смежных правах” прямо указывает, что объектами авторского права, не могут быть сообщения о фактах, имеющие информационный характер.

Момент оказания услуги

Когда услуга по размещению рекламы считается оказанной? Это поистине вечный вопрос вызывает споры между организациями и налоговыми органами, а также контрагентами по договорам.

ГК РФ не регулирует порядок заключения и исполнения договора на оказание рекламных услуг и не определяет его существенных условий. Но. как известно, участники имущественных отношений вправе заключать договоры и не предусмотренные законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Разберёмся, что такое “размещение рекламы”. При толковании условий договора должно, как известно, приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Закон № 108-ФЗ не даёт определения понятия “размещение рекламы”, равно как и понятий “производство” и “распространение”.

Исходя из общепринятых представлений, можно утверждать, что, например, для целей оказания рекламных услуг в печатных изданиях изготовлением рекламы является создание макета рекламного модуля, размещением — публикация этого модуля, наконец, распространением — доведение до конечного читателя (продажа, раздача, рассылка и т. п.).

Исходя из изложенного, очевидно, что договоры па оказание рекламных, услуг, предметом которых является размещение рекламы, обязанности по распространению рекламы не содержат. И, формально говоря, рекламораспространитель вправе рассчитывать на вознаграждение в силу лишь факта выпуска тиража независимо от того, дошёл он до подписчиков (покупателей и прочих читателей) или нет. Таким образом, в тексте договоров следует оговорить не только размещение. но и распространение рекламы.

Проблемы рекламных расходов

Нормы об учёте для целей налогообложения прибыли расходов на рекламу установлены статьёй 264 НК РФ. Согласно подпункту 28 пункта 1 этой статьи, расходы, учитываемые для целей налогообложения, должны быть связаны с рекламой “производимых (приобретённых) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках”. Очевидно, что этот перечень значительно уже определения рекламы, данного в начале этой статьи. И если налогоплательщики не всегда озадачиваются рекламой своих “идей и начинаний”, то распространение информации о юридическом лице и его наименовании зачастую просто необходимо. Выход есть, даже два:

• зарегистрировать наименование в качестве товарного знака;
• рекламировать только конкретные товары или деятельность.

И то и другое гарантирует от дополнительных налоговых расходов, но не всегда выгодно с точки зрения рекламной. Впрочем, законодателя это явно не волнует, что следует из анализа пункта 4 этой же статьи. Она даёт перечень тех рекламных мероприятий, которые позволяют учесть соответствующие расходы при налогообложении прибыли:

• расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;
• расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Этот перечень оставляет “за кадром” целый ряд не менее эффективных способов и приёмов рекламы, например бесплатная раздача образцов продукции. Это может свидетельствовать либо о недоработке законодателя, либо, как это водится, об очередном вмешательстве государства в экономическую деятельность налогоплательщиков.

Поборы за выдачу разрешения

Плата за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы введена статьёй 14 закона № 108-ФЗ. Согласно указанной норме, плата за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы взимается в порядке и размерах, устанавливаемых соответствующим органом местного самоуправления. При этом размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест её распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средств её стабильного территориального размещения.

Итак, плата за разрешение на размещение рекламы должна быть обусловлена реальными расходами органов местного самоуправления, понесёнными в связи с совершением перечисленных выше действий. Сомнительно, что порядок выдачи таких разрешений, установленный органами местного самоуправления, повсеместно соответствует этому требованию.

Как правило, рекламодатель обязывается оплачивать расходы по оплате услуг государственных или муниципальных унитарных предприятий, выполняющих оформление соответствующего разрешения. Да и муниципальные органы устанавливают произвольные и завышенные размеры платы за получение такого разрешения.

Такие действия явно нарушают принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Как известно, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Ни ГК, ни законы такой обязанности рекламодателя не содержат, и навряд ли кто-нибудь добровольно её примет.

Недопустимость возложения на субъекты предпринимательской деятельности обязанности нести расходы, не предусмотренные федеральным законодательством, подтверждается правовой позицией Конституционного суда РФ (см. постановление от 22.11.01 № 15-П). КС РФ указал, что возложение на субъектов предпринимательской деятельности бремени дополнительных расходов, издержек и иных затрат, связанных с принудительным отчуждением собственности, противоречит требованию статьи 55 Конституции РФ. Подобное регулирование ограничивает право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности и право частной собственности.

Ещё в постановлении от 04.03.97 № 4-П КС РФ указал, что отношения, регулируемые законом № 108-ФЗ, включая отношения по производству, размещению и распространению рекламы, по своей природе являются гражданско-правовыми и в соответствии со статьёй 2 ГК РФ должны регулироваться гражданским законодательством. Пункт “о” статьи 71 Конституции РФ относит гражданское законодательство к ведению РФ. По предметам ведения РФ принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ (ч. 1 ст. 76 Конституции РФ). Следовательно, органы местного самоуправления не вправе самостоятельно устанавливать не предусмотренные федеральным законом критерии.

Наконец, сомнительна законность установления платы за выдачу разрешения на распространение. Очевидно, что она обладает признаками сбора. Пункт 2 статьи 8 НК РФ гласит, что сбор есть “обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включал предоставление определённых прав или выдачу разрешений (лицензий)”.

Федеральные законы и иные нормативно-правовые акты, действующие на территории РФ и не вошедшие в перечень актов, утративших силу, действуют в части, не противоречащей части первой НК, и подлежат приведению в соответствие с частью первой НК РФ (ст. 7 Федерального закона от 31.07.98 № 147-ФЗ). Статьёй 2 Федерального закона от 31.07.98 № 147-ФЗ установлено, что “до введения в действие части второй НК РФ налоги, сборы пошлины и другие обязательные платежи в бюджет или внебюджетный фонд, не установленные ст. 19, 20 и 21 Закона РФ „Об основах налоговой системы в РФ”, не взимаются”.

И поскольку закон об основах налоговой системы платеж за разрешение на размещение наружной рекламы не устанавливает, этот сбор не должен взиматься с 1 января 1999 года.

Закон № 108-ФЗ устанавливает, что контроль за соблюдением законодательства о рекламе передан в компетенцию антимонопольных органов. В соответствии со статьёй 7 Закона РСФСР от 22.03.91 №948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” (ред. от 09.10.02) органам местного самоуправления запрещается принятие актов или совершение действий, ограничивающих самостоятельность хозяйствующих субъектов, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.

Так что при желании граждане или организации, чьи права в сфере рекламы нарушены актами местного самоуправления, помимо обращения в суд вправе защищать свои права в административном порядке, путём обращения в антимонопольный орган.

Комментарии и консультации:

Для целого ряда организаций обязанность иметь вывеску предусмотрена индивидуально. Это касается, например, организаций, оказывающих платные услуги в области:

• ветеринарии (постановление Правительства РФ от 06.08.98 №898);
• технического обслуживания и ремонта автомототранспортных средств (постановление Правительства РФ от 11.04.01 № 290);
• общественного питания (постановление Правительства РФ от 15.08.97 № 1036) и т.д.

Отсутствие такой информации влечёт за собой ответственность виновных (ст. 12 закона № 2300-1).

Фирменное наименование коммерческой организации, которое указывается на вывеске, является объектом интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ). Организация, которая зарегистрировала своё наименование, получает исключительное право на его использование. Никто иной не может использовать название, уже принадлежащее какому-либо юридическому лицу. На вывесках могут указываться (и указываются) товарные знаки организаций - символика, которая позволяет отличать товары и услуги разных юридических лиц (товарный знак, напомним, обязательно должен быть зарегистрирован). За незаконное размещение чужих товарных знаков предусмотрена уголовная ответственность (ст. 180 УКРФ).

Как правило, при составлении договоров стороны определяют предмет сделки как предоставление услуг по размещению рекламы в том или ином СМИ, без точного указания на момент, когда услуга исполнителя считается оказанной, а его обязательство по размещению рекламы — прекращённым надлежащим исполнением. Тем же -грешат- и типовые формы договоров.