Что делать если у вас происходит выемка документов в ходе налоговой проверки

Понятые — это два «человека с улицы», которых налоговые органы приглашают для участия в осмотре или выемке. Если внимательно изучить протокол осмотра и выемки, то Вы увидите в них строчку следующего содержания, например, «Осмотр произведен в присутствии понятых». И, соответственно, их Ф.И.О., место жительства, данные о паспорте или ином удостоверяющем личность документе. Кто такие понятые, какую роль они выполняют при производстве осмотра и выемки, а главное каким образом их можно использовать при отстаивании налогоплательщиками своих прав предлагаю рассмотреть в данной статье.

Кто такой понятой?

В соответствии со ст. 98 Налогового кодекса РФ понятой – это физическое лицо, которое не заинтересовано в исходе дела и задача которого состоит в том, чтобы удостоверить факт совершения проверяющими в его присутствии определенных действий, а также их содержание и результат.

Понятые участвуют в налоговых проверках в следующих случаях:

1. при производстве осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и (или) предметов (п. 3 ст. 92 НК РФ);
2. при производстве выемки документов и (или) предметов у налогоплательщика (п. 3 ст. 94 НК РФ);
3. при производстве ареста имущества (п. 7 ст. 77 НК РФ).

Участие понятых отражается в протоколе, который составляет налоговый орган при проведении соответствующего мероприятия (абз. 1 п. 5 ст. 98 НК РФ).

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Причем понятых должно быть не менее двух человек (п. п. 2, 3 ст. 98 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не предусматривает ответственности физического лица за отказ от участия в мероприятии налогового контроля в качестве понятого.

По ходу проведения мероприятия понятые вправе делать замечания, которые обязательно заносятся в протокол (абз. 1 п. 5 ст. 98 НК РФ).

На что следует обратить внимание?

1) Если налоговый орган не привлек к участию в выемке или осмотре понятых, то протокол, который составлен при проведении соответствующего мероприятия, не может использоваться в качестве доказательства. Причем как при вынесении решения по итогам налоговой проверки (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ), так и в суде (ч. 3 ст. 64 АПК РФ). Например, Постановления ФАС Московского округа от 24.07.2009 N КА-А41/6959-09, от 20.04.2009 N КА-А41/2243-09).

2) Фото- или киносъемка, видеозапись при производстве осмотра или выемки не освобождает налогового инспектора от привлечения двух понятых.

3) Не принимается протокол как доказательство и в том случае, если в нем имеется подпись только одного понятого (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2007 N А21-409/2007, от 29.11.2006 N А56-58556/2005, от 02.11.2006 N А56-15090/2006).

4) Не будет допустимым доказательством протокол, в который вносились изменения, если понятыми они не подписаны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.11.2004 N А79-3216/2004-СК1-3262).

5) Перед началом осмотра или выемки инспектор обязан разъяснить понятым их права, обязанности и ответственность, о чем делается отметка в протоколе осмотра или выемки. Так, в соответствии с п. 5 ст. 98 НК РФ инспектор обязан разъяснить понятым их право делать по поводу произведенных действий замечания.

6)  Внимания заслуживает вопрос о сохранении коммерческой тайны налогоплательщика при участии понятых. Доступ к сведениям, составляющим  коммерческую тайну, имеют исключительно должностные лица (абз. 2 п. 3 ст. 102 НК РФ). При проведении осмотра или выемки в помещении или на территории налогоплательщика данное правило также действует. Поэтому при участии в качестве понятых посторонних лиц, т.е. «с улицы» налогоплательщик вправе ограничить их участие в связи со специальным режимом хранения и доступа информации со ссылкой на ст. 102 НК РФ и Федеральный закон от 29.07.2004 №98-ФЗ «О коммерческой тайне».

7) Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов (п. 4 ст. 98 НК РФ). Например, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 09.02.2010 по делу N А75-6187/2009 не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра, в котором понятыми были сотрудники налоговой инспекции. Суд отметил, что все сотрудники инспекции, даже не будучи должностными лицами, находятся в служебной зависимости от руководителя налогового органа. Поэтому не исключается вероятность заинтересованности этих лиц в результатах осмотра.

Аналогичное мнение арбитражных судов содержится в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2007  N Ф04-4058/2007(35465-А46-27), ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2007 N А05-9810/2006-34).

Причем указанный запрет касается всех сотрудников налогового органа, в том числе персонала, который обеспечивает работу проверяющих (например, водителей). К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 06.06.2007 N А21-7086/2006. Представляется, что этот запрет также распространяется на стажеров и студентов, проходящих преддипломную практику в налоговых органах, потому что от их исполнительности зависит, какую характеристику напишет им их куратор-инспектор.

8) Если вопрос об участии налоговых инспекторов решен на уровне НК РФ, то к вопросу о привлечении работников налогоплательщика или его самого в качестве понятых арбитражные суды подходят неоднозначно.

Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 24.08.2009 по делу N А13-5138/2008 не принял довод инспекции о том, что работник налогоплательщика может быть привлечен в качестве понятого. Таким образом, Суд установил осмотр фактически производился в присутствии только одного понятого, что является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

ФАС Московского округа в постановлении от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36 указал, что приглашенные в качестве понятых работники налогоплательщика являлись заинтересованными лицами и не могли быть понятыми. Следовательно, осмотр производился при отсутствии понятых и протокол такого осмотра не является надлежащим доказательством.

ВАС РФ в определении от 14.12.2007 N 16389/07 установил, что протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был сам налогоплательщик-предприниматель. Суд указал, что привлечение в качестве понятого проверяемого налогоплательщика недопустимо.

Вместе с тем ранее ФАС Московского округа в постановлении от 18.07.2003 N КА-А40/4842-03 указал, что работники налогоплательщика могут выступать понятыми. В том числе это касается и сотрудников, которые занимают значимые должности. Например, заместитель главного бухгалтера. Работники проверяемого налогоплательщика не являются заинтересованными, поскольку не находятся в подчинении у налогового органа и не могут повлиять на его действия.

9) При необходимости понятые могут быть опрошены по поводу произведенных в их присутствии действий (абз. 2 п. 5 ст. 98 НК РФ, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.04.2008 N Ф08-2056/2008). Опрос может быть произведен либо в ходе камеральной (выездной) проверки, либо при производстве дополнительных мероприятий налогового контроля, либо в ходе судебного разбирательства.

При вызове понятого на допрос он приобретает статус свидетеля, а, следовательно, соответствующие права и обязанности (ст. 90 НК РФ).

Обратите внимание, что участие понятых исключает физическое и психологическое воздействие должностных лиц  налоговых органов на налогоплательщика. Если же все таки подобные действия имели место при производстве осмотра, выемки или ареста имущества, то понятые могут быть вызваны на допрос по Вашей инициативе и допрошены в качестве свидетелей в суде.

10) Не редко возникают ситуации, когда в ходе судебного разбирательства выясняется, что понятой в силу невменяемости, возраста, состояния слуха, зрения, не знания языка, на котором проводится процессуальное действие не мог адекватно воспринимать происходящее. Участие таких лиц в качестве понятых тоже может быть веским основанием для отвода доказательств, которые получены в ходе соответствующего мероприятия налогового контроля.

В заключение следует отметить, что отсутствие понятых при проведении мероприятий налогового контроля в ходе налоговой проверки не является безусловным основанием для отмены решения, которое принято по ее итогам. Ведь таким основанием может быть только нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Обязательное участие понятых предусмотрено не только в Налоговом кодексе РФ, но и в Уголовно-процессуальном,  Таможенном кодексах и Кодексе об административных правонарушениях России. Соответственно, рекомендации, изложенные в настоящей статье применимы при отстаивании своих прав, как в налоговом, так и в уголовном, таможенном и административном процессе.