Что такое должная осмотрительность? Как доказать, что ты был в должной степени осмотрительным?

В ходе налоговых проверок очень часто возникает претензия, что проверяемый налогоплательщик не проявил должной осмотрительности в выборе своих контрагентов. А что это такое – должная осмотрительность? Как к ней следует относиться и как отстоять свои интересы в ситуации, когда налогоплательщика обвиняют в непроявлении им должной степени осмотрительности? Ответ на эти вопросы дает генеральный директор ООО «Аудиторская фирма «БЭНЦ» Николай Некрасов.

Для начала приведу (процитирую) набор обычных фраз, содержащихся в решениях налоговых органов, вынесенных по итогам выездных налоговых проверок на тему непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности, когда налогоплательщика обвиняют в том, что его поставщик является «проблемным» контрагентом.

Инспекция пишет: Организация (условно) «АБВГД», заявленная проверяемым налогоплательщиком в качестве исполнителя услуг, продавца товаров, по данным налогового органа

• является «сомнительным» и «проблемным» налогоплательщиком, правомерность регистрации и реальность деятельности которого вызывает сомнения;
• у нее адрес массовой регистрации;
• у нее массовый учредитель;
• у нее номинальный руководитель;
• она не находится по заявленному юридическому адресу;
• фактическое место нахождение этой организации неизвестно;
• у нее отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
• она отражает незначительные показатели в своей налоговой отчетности;
• у нее отсутствуют операции по оплате хозяйственных расходов, услуг связи, коммунальных платежей;
• движение денежных средств носило транзитный характер;
• средне списочная численность 0 человек;
• справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись; и т.п. и т.д.

И все это обрушивается на проверяемого налогоплательщика буквально как «снежный ком». И что со всем этим делать? Ведь все товары (работы, услуги), заказанные налогоплательщиком у этого «проблемного» (как сейчас оказалось) контрагента, были оказаны (доставлены) налогоплательщику в реальности и использованы налогоплательщиков его деятельности, направленной на извлечение доходов. Более того, как правило, налоговики этого и не отрицают.

Надо отметить, что понятие «должной осмотрительности» в действующем законодательстве вообще не определено, поэтому и трактуют его все по своему. Я, например, трактую это термин, опираясь на ключевое слово ДОЛЖНАЯ осмотрительность, т.е. такая осмотрительность, которая ДОЛЖНА быть проявлена в любом случае и любым налогоплательщиком. Следовательно, в моем понимании должная осмотрительность - это минимально необходимая осмотрительность, которую должен обеспечить любой налогоплательщик и которая позволяет любому налогоплательщику убедиться в том, что он имеет дело с легитимным контрагентом.

А налоговики в это понятие вкладывают совершенно иной смысл: налогоплательщик должен буквально все знать о своем контрагенте, хотя это является явным перебором, поскольку не может каждый налогоплательщик знать все о каждом своем контрагенте. Я с такой трактовкой не согласен. Такая постановка вопроса в принципе невозможна.

Следовательно, бороться с тем, что говорят налоговики (я процитировал это выше) по поводу «проблемного» контрагента следует руководствуясь тем, что должная осмотрительность налогоплательщика - это минимально необходимая осмотрительность, которую может и должен обеспечить любой налогоплательщик.

Как минимум странно слышать от налоговиков, что у них возникают сомнения в правомерности государственной регистрации юридического лица, которое они сами же и зарегистрировали. Наоборот, это у меня, у налогоплательщика, возникают сомнения в правомерности государственной регистрации именно налоговыми органами нашей страны этого «проблемного» налогоплательщика, как выяснил сам налоговый орган. И сомнения эти возникли у меня как раз после того, как я узнал все подробности о контрагенте именно от налогового органа, который как раз и призван в силу закона следить за чистотой регистрации юридических лиц. Я, простой налогоплательщик, доверяю именно сведениям из гос. реестра, который ведет и курирует именно налоговый орган. Так почему же налоговый орган, располагая всеми своими полномочиями до сих пор не применил их и не ликвидировал этого «проблемного» контрагента, если он действительно проблемный? Почему не исключил его из гос. реестра. В ЕГРЮЛ по этому контрагенту до сих пор нет никакой отметки о том, что он «проблемный». Как налогоплательщик должен об этом узнать, если в ЕГРЮЛ об этом ничего не сказано?

У моего контрагента адрес массовой регистрации, массовый учредитель и номинальный руководитель. Как я, простой налогоплательщик, об этом узнаю, тем более, что в ЕГРЮЛ об этом не сказано ни слова? В практике делового оборота зачастую директора фирмы заказчика и фирмы подрядчика (исполнителя) не всегда встречаются лично, а если встречаются, то далеко не всегда в офисе подрядчика (исполнителя). Наиболее часто личное общение происходит не на уровне директоров, а на уровне менеджеров. Так разве можно такое общение с контрагентом относить к непроявлению налогоплательщиком его должной осмотрительности в выборе контрагента? Конечно же нельзя. Поскольку можно годами покупать у своего поставщика, например, писчую бумагу или круглый лес и при этом не знать в лицо генерального директора своего поставщика и не бывать у него в офисе. Это нормально. Это и есть должная осмотрительность. Поскольку налогоплательщик убедился в том, что его поставщик зарегистрирован в ЕГРЮЛ, фамилия его руководителя совпадает с той фамилией, которая указана в его счетах-фактурах, адрес регистрации тоже совпадает, а товары (работы, услуги) на самом деле оказаны (исполнены).

Мой контрагент, как утверждает Инспекция, не находится по заявленному юридическому адресу, и фактическое место нахождение этой организации Инспекции неизвестно. На это так и хочется сказать – здравствуйте, а разве налогоплательщик ведет гос. реестр предприятий в нашей стране? Это налоговый орган обязан был своевременно проверить эти данные и в случае выявления этих проблем немедленно принять меры к исключению такого предприятия и гос. реестра. Разве в обязанности налогоплательщика входит обязательное посещение офиса каждого своего контрагента? Нет, конечно, такой обязанности нет. Тем более, что контрагенты вообще-то бывают и иногородние, так я что в командировку должен ехать, чтобы убедиться.

Инспекция пишет, что у нашего «проблемного» контрагента отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Причем, как правило эти доводы Инспекции ничем документально не подтверждаются. Это просто слова в акте проверки. И почему я должен им верить? Ведь проверить правдивость этих утверждений я, как налогоплательщик, никак не могу. Не говоря у же о том, что совершенно непонятно на основании каких данных Инспекция вообще это может утверждать? Инспекция может ссылать лишь на собственные информационные ресурсы. Да, они в курсе того, кому и что принадлежит на праве собственности, но и то только о тех активах, которые подлежат государственной регистрации: недвижимость, транспорт, спецтехника, корабли, самолеты и т.п. А с остальным что делать? Как инспекция может знать о наличии станков, переносного инструмента, об аренде помещений, оборудования и техники? На каком основании Инспекция так безапелляционно утверждает, что наш контрагент всеми этими ресурсами и активами не обладал? Причем утверждает это Инспекция с такой постановкой вопроса, что об этом должен был знать прежде всего сам налогоплательщик именно в рамках проявления должной осмотрительности в выборе своего контрагента.         

Инспекция утверждает, что наш контрагент отражает незначительные показатели в своей налоговой отчетности; у него отсутствуют операций по оплате хозяйственных расходов, услуг связи, коммунальных платежей; движение денежных средств носило транзитный характер; средне списочная численность 0 человек; справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись; и т.п. и т.д. И это тоже подается под соусом того, что и об этом тоже должен был (обязан был) знать и сам налогоплательщик в рамках должной осмотрительности. Ведь совершенно очевидно, что сам налогоплательщик об всем этом узнать никак не мог.

Очень неприятно, когда выясняется, что твой контрагент оказался (это выяснила лишь налоговая инспекция) плохим налогоплательщиком. Например, он скрывал свои доходы, которые получал от нас, платил своим работникам «черную» зарплату, не платил взносы в социальные фонды и т.п. Все это очень плохо. Но для того и созданы налоговые органы, чтобы с этими проявлениями бороться.

Просто поднимать эту информацию о контрагенте налоговому органу надо было гораздо раньше. И освещать эту информацию надо было не в акте проверки конкретного налогоплательщика, а в регистрационном ресурсе, к которому есть общий доступ всех налогоплательщиков. Вот тогда и осведомленность любого налогоплательщика будет гораздо выше, а, следовательно, и осмотрительность, та которая ДОЛЖНАЯ, тоже несомненно повысится.

А получается, что борются не с «плохим» контрагентом, а с хорошим и честным налогоплательщиком, который никуда не прячется, платит все налоги, находится по адресу своей регистрации, и проявляет все меры ДОЛЖНОЙ осмотрительности, т.е. той осмотрительности, которую ДОЛЖЕН был проявить в любом случае при работе с любым контрагентом. Т.е. проверить все общедоступные ресурсы (прежде всего ЕГРЮЛ) в котором ДОЛЖНА содержаться информация, достаточная для того, чтобы сделать вывод о контрагенте и его лояльности перед государством. Все, точка, на этом должная осмотрительность налогоплательщика и заканчивается, поскольку именно на этом заканчиваются и все полномочия налогоплательщика.