«Беда клонов»: о силе налоговиков взыскивать недоимки с «зависимых лиц»

Многие налогоплательщики до сих пор не избавились от манеры относиться к предъявляемым им налоговым доначислениям «по-английски» - «приподнимают шляпу и уходят».... А именно, совершают действия по переводу своей финансово-экономической деятельности на новое юридическое лицо (уступают ему права требования по действующим договорам с контрагентами, перезаключают договоры, осуществляют перевод активов и сотрудников и т.д.), оставляя налоговому органу фактически прекратившую деятельность компанию, пускай, дескать, взыскивает. 

Но не тут-то было, налоговые органы давно не восприимчивы к подобным «изысканным жестам» и стараются непременно нагнать каждого такого налогоплательщика и хорошенько его «потрясти». А суды активно поддерживают налоговые органы в их стремлении взыскивать задолженность «брошенных компаний», причем не только с учредителей (участников) организации в ходе привлечения их к субсидиарной ответственности, но и с тех самых «компаний - клонов», по выявлению которых инспекциями ведется отдельная плотная работа. 

Содержание работы налоговых органов в этом направлении мы приоткроем в конце статьи, а сперва теория.

Налоговым кодексом прямо установлена возможность взыскания в судебном порядке недоимки, возникшей по итогам налоговой проверки и числящейся более трех месяцев, с «зависимых лиц», которым от задолжавшей организации поступает выручка, отчуждается имущество и иные активы 

Первое условие для запуска этого механизма

Первое условие для запуска этого механизма - зависимость компаний или физических лиц, установленная в судебном порядке.

Начнем с уточнения, что к категории зависимых лиц в рамках рассматриваемой нормы могут быть отнесены, как организации, так и физические лица. При этом не имеет значение, зарегистрированы данные физические лица в качестве индивидуальных предпринимателей или нет. 

Далее, зависимость компаний или физических лиц устанавливается исключительно в судебном порядке. 

У налоговых органов и судов есть возможность толковать это понятие весьма широко, поскольку помимо четко прописанных формальных параметров взаимозависимости «дочерних» и «материнских» организаций (на них мы останавливаться не будем, с ними и так все понятно), статьей предусмотрено право суда определять зависимость лиц и по «иным основаниям». 

Под «иными основаниями» уже традиционно понимается возможность какого-либо лица оказывать сколько-нибудь существенное влияние (даже неформальное) на принимаемые обществом решения. Это зафиксировано в главе V.I НК РФ, посвященной налоговому контролю сделок и цен между взаимозависимыми лицами (ст. 105.1 НК РФ), а также используется для признания лиц, контролирующими должника, с целью их привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дел о банкротстве (ст. 61.10 ФЗ «О банкротстве»). 

Начиная с 2014г. налоговые органы при поддержке судов распространили данный подход и на взыскания задолженностей по налогам с «зависимых лиц» в рамках п. 2 ст. 45 НК РФ, хотя данной нормой он прямо и не предусмотрен. 

Точку в этом вопросе поставил Верховный суд своим Определением от 16.09.2016г. № 305-КГ16-6003 по делу № А40-77894/2015 (ООО «Интерос»), в котором указал, что что используемое в п. 2 ст. 45 НК РФ понятие «иной зависимости» между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы – противодействие избежанию налогообложения в тех исключительных случаях, когда:

• действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер; 
• приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной ст. 105.1 НК РФ.

При наличии этих обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 45 НК РФ, налоговая обязанность следует судьбе переданных налогоплательщиком в пользу зависимого с ним лица денежных средств и иного имущества, к которому для целей обращения взыскания следует относить и имущественные права. 

Таким образом, получаем следующее условие - налоговые органы должны доказать суду, что действия налогоплательщика и лиц, на которые выводится его выручка и отчуждаются имущественные активы, носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате доначислений налогоплательщиком. 

Делать это инспекции научились достаточно хорошо, так они собирают яркие эмоциональные доказательства, на основании которых у суда создается убеждение в том, что новая компания является лишь клоном старой, и переводя на нее активы собственники бизнеса хотят лишь избежать уплаты налогов в бюджет. В частности, в качестве таких доказательств могут быть использованы следующие факты: 

• уменьшение активов существующей компании с момента проведения налоговой проверки;
• регистрация вновь созданной операционной компании в период проведения выездной налоговой проверки существующей операционной компании;
• наличие общего учредителя и руководителя у компаний либо взаимное участие компаний в уставных капиталах друг друга (к слову, совсем не обязательный признак);
• вновь созданная компания начинает работать с контрагентами первой операционной компании на тех же самых договорных условиях;
• первоначальная компания уступает свои права по заключенным договорам вновь созданной операционной компании или расторгает ранее заключенные договоры со всеми или большинством своих контрагентов, а вновь созданная компания заключает с ними аналогичные договоры за короткий промежуток времени;
• переход всех сотрудников (или значительной их части) из существующей компании во вновь созданную компанию;
• имущество выводится на зависимую компанию, имеется возможность влияния на принятие решений;
• перечисление контрагентами выручки в адрес вновь созданной компании, перечислявшейся до этого в адрес существующей операционной компании;
• компании имеют одинаковые фактические адреса, контактные телефоны, электронные адреса, интернет-сайты, виды деятельности, товарный знак и т.п.;
• счета открыты в одних банках;
• прочие обстоятельства, свидетельствующие о том, что новое общество является клоном старого, задолжавшего после налоговой проверки бюджету.

Данные доказательства могут применяться налоговым органом в различных сочетаниях в зависимости от индивидуальных обстоятельств дела, главное, что все они сводятся к тому, что действия первоначальной компании («должника») направлены на создание условий для перевода всей деятельности на иное лицо - компанию - «двойника» - с уклонением от уплаты налогов, при этом в действиях отсутствует деловая цель.  

Т.е., на сегодняшний день можно констатировать, с момента назначения налоговой проверки, перевод финансово-хозяйственной деятельности на другую, даже всячески формально независимую операционную компанию, с сокрытием фактических ее владельцев, вряд ли сможет спасти налогоплательщика от уплаты задолженности по налогам. Налоговые органы и в этом случае могут предъявить в суд требование о признании новой операционной компании «зависимой» и вполне успешно взыскать за счет ее выручки всю сумму числящейся за «брошенной» компанией налоговой задолженности.

Второе обязательное условие

Второе обязательное условие, которое необходимо доказать налоговой инспекции, - поступление выручки налогоплательщика-должника на счета «зависимого» лица.

И речь идет не только о простом получении зависимой компанией выручки «по письму» в адрес третьего лица. Как видно, даже неизбежное расторжение договоров и заключение их с прежними контрагентами от имени новой организации на сопоставимых условиях также соотносится с «условием зависимости»! И это сложно скрыть, контрагентов налоговый орган легко устанавливает по банковским выпискам, а также по книгам покупок и продаж (наверное, не стоит напоминать, что их данные сейчас содержаться в декларациях по НДС). 

Практически вся судебная практика по рассматриваемому вопросу складывается в пользу налоговых органов. Конечно, можно найти несколько дел, где суды приняли сторону налогоплательщика, дав шанс защитить предприятие от уплаты долгов предыдущего. 

Например, в постановлении от 10.12.2015 по делу № А69-1185/2015 несмотря на все усилия инспекции арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в признании налогоплательщика взаимозависимым с организацией, налоговые долги которой налоговые органы хотели с него взыскать, апелляция поддержала доводы предыдущего решения. 

Ситуация довольно типична: Общество было признано банкротом. Налоговый орган не смог взыскать с Общества средства в оплату налоговой задолженности в бесспорном порядке и, полагая, что Общество фактически ведет предпринимательскую деятельность через два вновь созданных юридических лица, обратился в суд с требованием о признании их зависимыми с Обществом и взыскании с них задолженности по пп. 2 п. 2 ст. 45 НК. При этом инспекция опиралась на то, что:

• при взаимодействии с ней от всех трех организаций на контакт выходило одно и то же физическое лицо, которое являлось директором Общества и учредителем или представителем по доверенности зависимых обществ;
• юридические адреса зависимых от основной компании организаций совпадали;
• учредителем одной из зависимых компаний являлся работник основной организации, а директором другой является бывший сотрудник основной организации, в пользу которого отчуждалось имущество от основной компании на основании купли-продажи;
• основное Общество передало часть помещений жене директора этого Общества по договору купли-продажи, а она в последствии передала их директору вновь созданного лица, в результате чего не произошло передачи имущества напрямую зависимой организации.

Остальные доказательства инспекции сводились к тому, что два новых общества являются зависимыми между собой (совпадение работников, уплата одним обществом по кредиту другого и т.д.). 
Однако суд не поддержал налоговый орган, посчитав, что доказательств недостаточно: 

• Не доказан факт вывода имущества налогоплательщика в пользу взаимозависимых лиц, т.к. нет подтверждения того, что эти лица получили экономическую выгоду от сделок, совершенных с имуществом налогоплательщика. Имущество от основного Общество передавалось физическим лицам по договорам купли-продажи, что не доказывает получение зависимыми компаниями выгоды;
• Не доказано, что зависимые общества обогащались за счет фиктивных сделок с налогоплательщиком;
• То, что на контакт с налоговым органом выходит одно физическое лицо, не говорит о невозможности взыскания недоимки с налогоплательщика в связи с операциями по передаче имущества либо выручки в адрес зависимых лиц;
• Совпадение юридического адреса не свидетельствует о взаимодействии компаний с целью создания схемы по уклонению от уплаты налогов;
• Фактура дела свидетельствовала, что должник неплатежеспособен, однако прямой связи с новыми компаниями установить не удалось.

Впрочем, такого рода случаи, особенно на фоне озвученной позиции Верховного Суда РФ, скорее являются погрешностью, и с нашей стороны будет крайне безответственно выводить из них какие-то утешительные закономерности.

Поспешим расстроить и тех безнадежно оптимистично настроенных налогоплательщиков, рассчитывающих на авось, вдруг налоговый орган пропустит момент передачи активов... Не пропустит, поскольку работа по обеспечению эффективного использования положений п. 2. ст. 45 НК РФ, ведется налоговыми инспекциями на всех стадиях мероприятий налогового контроля, начиная с предпроверочного анализа, когда вы еще «ни сном, ни духом» не подозреваете о грядущей проверке. Уже на этом этапе на налогоплательщика составляется специальная справка с анализом общего состояния его платежеспособности, который включает:

• Сведения о состоянии его расчетов с бюджетом, с другими кредиторами, о возбужденных и неоконченных исполнительных производствах, заявлениях о банкротстве;
• Сведения о рисках неплатежеспособности (не поступления сумм, предполагаемых к доначислению по планируемой проверке), исходя из финансового состояния предприятия;
• Сведения о том, созданы ли похожие лица, находящиеся по тому же адресу;
• Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности, демонстрирующий уменьшение активов налогоплательщика, изменение структуры дебиторской и кредиторской задолженности;
• Сведения о бенефициарах (выгодоприобретателях), контролирующих лицах налогоплательщика с указанием информации об их имуществе;
• Сведения о совершенных сделках, направленных на вывод активов;
• Информация и выводы об источниках поступления предполагаемых к доначислению сумм с указанием предполагаемых сумм взыскания по каждому источнику (за счет имущества, применения субсидиарной ответственности, взыскания дебиторской задолженности, в том числе по незавершенным государственным контрактам, отраженным на сайте госзакупки.рф, и др.).

Динамика изменений показателей платежеспособности налогоплательщика с определенной периодичностью отслеживается и далее, как в процессе проведения налоговой проверки, так и в периоды досудебного и судебного урегулирования спора, и вплоть до тех пор, пока за ним будет висеть задолженность.

Показательное судебное дело 

Бдительность налоговых органов по этой части хорошо иллюстрирует арбитражное дело №А56-7279/2017 (Группа компаний «Ладога»):

У налогоплательщика все основные производственные активы были обособлены на отдельной копании («Хранитель активов») еще задолго до назначения налоговой проверки, и на них инспекция не могла распространить взыскание недоимки по п. 2 ст. 45 НК РФ. Перевод использующей данные активы операционной деятельности на новую компанию начался в период подготовки акта проверки и вынесения решения по нему, тогда как выручка от покупателей на нее стала поступать только по прошествии четырех с лишним месяцев с момента, когда прошли все суды по доначислениям инспекции (успешно проигранные налогоплательщиком).

Инспекция внешне никак не реагировала на все эти «телодвижения» ровно до тех пор, пока на счет новой компании не поступила выручка в объемах, покрывающих задолженность налогоплательщика (более 700 млн. руб.), который к тому моменту находился в процессе банкротства и не вел никакой деятельности. Тут же был подан соответствующий иск в суд о признании этой компании зависимой с налогоплательщиком и взыскании с нее долгов налогоплательщика за счет поступившей выручки.

АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2017 удовлетворил иск в своем Решении от 11.04.2017г. по тем самым основаниям, которые мы подробно рассмотрели в статье.

В общем, уйти «по-английски» никак не удастся. Нужно четко понимать, что обеспечение налоговой безопасности в группе компаний должно быть нацелено, в первую очередь, не на то, чтобы скрыться от уплаты уже произведенных налоговых доначислений, а на то, чтобы у налогового органа не было возможности произвести такие доначисления.

Обособление ценных активов от высокорисковой операционной деятельности может обезопасить их от возможных притязаний налоговых органов только, если это сделано заблаговременно, до назначения налоговой проверки.

Ну, а если налоговая проверка назначена, то вся эта «движуха» с перетаскиванием активов и перенаправлением потоков выручки вряд ли даст хоть сколько-нибудь позитивный результат.

Более того, начало подобных действий в процессе проверки «тянет» на отдельную уголовную статью, предусматривающую ответственность за «Сокрытие денежных средств либо имущества, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов» (ст. 199.2 УК РФ).

В такой ситуации лучше опустить «забрало», окружить себя юристами и сосредоточиться на битве с налоговыми органами в досудебном и судебном порядках, и начинать аккумулировать средства, чтобы в случае чего (юристы не волшебники) закрыть доначисления.