Как продать слона и не нарваться на налоговиков: интернет, реклама, маркетинг, промо-акции, буклеты

Как продать слона? Конечно же, использовать все прелести маркетинга, рекламы и PR. Искусные продавцы, правильная обложка, грамотное позиционирование и прочие фишки, коих сейчас миллион и маленькая тележка, помогут продвинуть непродвигаемое.

Но сейчас не об этом. Поговорим об отношении налоговиков к различным способам залезть в умы покупателей и заставить их купить слона. Почему-то сотрудники фискальной службы частенько не считают рекламу двигателем торговли…

Рамазан Чимаев, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Пункт 1 статьи 3 №38-ФЗ «О рекламе» от 13 марта 2006 года дает прямое определение того, что такое реклама. Это распространение информации о вас (или вашей продукции) неопределенному кругу лиц любым из способов коммуникации.

Цель любой рекламы: вызвать интерес к вам или вашему продукту (услуге), помочь в его продвижении, тем самым повысить уровень дохода бизнеса. Что такое неопределенный круг лиц? Если лицо нельзя определить изначально, как получателя информации о рекламируемом продукте, т.е. это не конкретный человек или конкретная компания и т.д., значит, можно считать, что круг лиц неопределенный. Об этом написано в Письмах ФАС РФ от 30 октября 2006 года №АК/18658 и ФАС РФ от 5 апреля 2007 года №АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц».

Маркетинговые исследования

Прежде чем впаривать слона всем подряд, нужно провести анализ целевой аудитории: понять, кого заинтересует данное предложение, и кому покупка слона жизненно необходима. Кто наши потенциальные потребители: бабули, дети или преуспевающие бизнесмены? Есть ли аналогичные предложения и конкуренты? Маркетинговые исследования всем предпринимателям в помощь. Главное, с умом провести, и еще главнее, обосновать налоговикам важность работ по изучению рынка.

В Постановлении АС Волго-Вятского округа от 10.07.2017г. по делу №А43-2071/2016 компания решила проанализировать целевую аудиторию: узнать вкусы и предпочтения своих потребителей. Нашли подходящего кандидата для проведения маркетинговых исследований, заключили договор и началось изучение рынка… Может быть, штурм покупателей был только на бумажках. Ведь на выездной проверке налоговики усомнились в реальности оказанных услуг. Хотя, компания предоставила все правильно оформленные документы:

• Договор;

• Акт оказанных услуг;

• Отчет по маркетинговым мероприятиям;

• Счет-фактуру;

• Акт сверки взаимных расчетов;

• Приказ о проведении маркетинговых исследований;

• Распоряжение об ознакомлении с результатами отчета и о разработке ассортиментной политики.

Но документов оказалось недостаточно для доказательств реальности. Интуиция налоговиков не подвела: с контрагентом было не все в порядке:

• основной вид деятельности – оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями;

• отсутствие основных средства и трудовых ресурсов;

• движение денежных средств по расчетным происходило в основном с назначением платежей «за продукты питания» и «за транспортные услуги», операций по получению и перечислению денежных средств за маркетинговые услуги не было;

• затраты, связанные с ведением обычной хозяйственной деятельности, отсутствовали;

• минимальная налоговая отчетность;

• подписи в выполнены неустановленными лицами;

• отчет по маркетинговым мероприятиям составлен на основе общедоступной информации, имеющейся в сети Интернет.

К тому же компания забыла оплатить спорные услуги… В состав расходов по налогу на прибыль включила, к вычету НДС предъявила, а вот рассчитаться с контрагентом как-то вылетело из головы… В итоге суд согласился с налоговиками, что никаких маркетинговых исследований и в помине не было. Что нужно учесть при проведении маркетинговых исследований у сторонних компаний, с точки зрения НК РФ?

Анна Попова, руководитель юридического департамента «Туров и партнеры»:

Если бы в качестве доказательств организация предоставила кроме отчета по маркетингу и прочих подтверждающих сделку документов, доказательства, свидетельствующие об увеличении объема реализации с момента заключения договора с компанией, проводившей маркетинговые исследования, это подтвердило бы экономическую направленность и обоснованность понесенных расходов.

При этом налоговый орган не смог бы опровергнуть довод общества о представлении налоговой отчетности со значительной прибылью, которая имела тенденцию к увеличению после применения рекомендаций маркетинговой компании.

Интернет-реклама

Пожалуй, самый востребованный способ продвижения. Поэтому, слона нужно продвигать с помощью безграничных ресурсов всемирной паутины. Но с ростом популярности рекламы в интернет пространстве увеличивается и степень подозрительности со стороны налоговиков. Например, в Постановлении АС Уральского округа №Ф09-3498/17 от 21.06.2017г. по делу №А50-25252/2016 проверяющие не нашли доказательств реальности. Налогоплательщик не смог подтвердить факт оказания услуг по размещению материалов на интернет-сайтах:

• Нет копий интернет-страниц (скриншотов);

• Нет деловой переписки по вопросам согласования баннеров, рекламных текстов, договора с организациями-провайдерами для оказания рекламных услуг;

• Нет расходов, связанных с выплатами организациям и физическим лицам за предоставление услуг в области информационных, компьютерных технологий, по всей цепочке контрагентов.

Плюс, контрагент обладал стандартными признаками номинальной структуры. Суд согласился с доводами налоговиков, что реклама в виртуальной реальности оказалась нереальной.

В Постановлении АС Московского округа от 19.06.2017г. по делу №А40-134567/2016 компании удалось отстоять расходы на размещение интернет-рекламы, несмотря на то, что исполнители услуг (контрагенты второго звена) обладали признаками недобросовестности. Налогоплательщик в подтверждение реальности предоставил:

• Агентский договор на оказание рекламных услуг по размещению рекламы в сети Интернет;

• Акты приема-передачи макетов рекламных объявлений;

• Отчеты об исполнении поручения;

• Информацию с веб-страниц;

• Бриф на проведение рекламной кампании;

• Акт приема-передачи рекламного объявления;

• Медийный план, описывающий порядок, сроки, периоды, площадки и форматы рекламы, отчет о проведении рекламной кампании.

Суд счел доводы компании более весомыми, чем «воздушные» аргументы налоговиков. В отношении контрагентов второго звена суд сослался на Определение ВС РФ от 29.11.2016г. №305-КГ16-10399: факты неисполнения участниками сделок обязанности по уплате налогов не являются основанием для доначислений. К тому же, отсутствие трудовых ресурсов не мешает исполнителям услуг оказывать эти услуги, например, привлекая сторонних исполнителей. «Какие-либо активные действия для этого не требуются. Обычно, эти действия совершаются техническим администратором сайта, который может не состоять в штате, а быть привлеченным специалистом».

Какие еще моменты нужно учесть, чтобы не пролететь с расходами на интернет-рекламу?

Анна Попова, руководитель юридического департамента «Туров и партнеры»:

К ненормируемым расходам на рекламу относится размещение рекламной информации об организации, товарах (работах, услугах) в виде баннерной, контекстной рекламы, рекламных статей и т.д. на интернет-ресурсах.

Кроме того, в состав рекламных расходов включаются услуги по продвижению сайтов в Интернете: оптимизация, оформление и настройка сайта для поисковых систем, выведение сайта на первые позиции поисковых запросов, приоритетное размещение в интернет-справочниках и т.д. (Письмо Минфина России от 08.08.2012г. №03-03-06/1/390). Подтверждением указанных расходов могут служить, например, скриншоты, статистические отчеты о количестве показов рекламных материалов и т.д.

Мерчандайзинг

Или по-русски – выкладка товара, которая привлечет внимание покупателей. Мерчандайзеры знают толк, как выгодно расположить слона, и на какой именно полке в магазине. Почему бы не обратиться за помощью к сторонним специалистам, если это работает? Особенно, если не хочется нанимать штатного мерчандайзера. «Правильная» выкладка, с точки зрения всех маркетинговых и психологических тонкостей, если и не принесет сногсшибательную прибыль, то, по крайней мере, обеспечит грамотный порядок. Как к такому маркетинговому ходу относятся сотрудники фискальной службы?

В Определении ВС РФ от 16.08.2017г. №307-КГ17-10295 налоговики решили, и суд поддержал, что компания неправомерно отнесла в состав расходов по налогу на прибыль затраты на продвижение товара, а также необоснованно применила вычеты по НДС. Продвижение, в данном случае, было в виде выкладки товара в местах продаж. Компания в качестве доказательств предоставила:

• Договор;

• Акт приема-сдачи услуг;

• Отчет по оказанным услугам с перечнем торговых точек, на которых оказывались услуги по проведению мероприятий по продвижению продукции.

Налоговики не поверили бумагам и отправили запросы в торговые точки, допросили свидетелей, чтобы выяснить, было на самом деле продвижение или нет. Выяснили – никаких подобных мероприятий не проводилось, контрагенты занимались только поставкой товара. Прокололись… А вот если бы товар действительно раскладывали по полочкам и фиксировали «красоту» в фотоотчетах, передряги с налоговиками удалось бы избежать.  Как убедить налоговиков в нужности мерчандайзинга?

Мария Морозова, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Чтобы поставить данные услуги к вычету поставщик должен:

• обосновать экономическую целесообразность услуг мерчандайзинга;

• подтвердить расходы документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством.

Это предусмотрено пунктом 1 статьи 252 НК РФ.

Услуги мерчандайзинга поставщикам могут оказывать, как непосредственно предприятия розничной торговли, так и привлеченные для этих целей специализированные компании.

По общему правилу оказание подобных услуг выходит за рамки отношений, возникающих из договора поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако такое условие может быть предусмотрено в смешанных договорах, сочетающих в себе элементы договора поставки и других гражданско-правовых договоров (например, договора возмездного оказания услуг) (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Кроме того, оказание услуг мерчандайзинга может быть предусмотрено в дополнительных соглашениях к договорам поставки или в специально заключенных договорах с третьими лицами.

Естественно, услуги должны быть реальными.

Промо-акции

Слова «акции, бонусы и скидки» звучат отовсюду. Слон – товар экзотический, и без стимулирования скидками, и мотивацией подаркам не обойтись. И не скрыться от пристального внимания налоговиков к этому способу продвижения. Раздача пробников, подарки за покупку, скидочные карточки, бонусы и прочий промоушн с халявой, как «горячие пирожки» для сотрудников фискальной службы. Почему? Потому что, проверяющие хотят приписать «приятные сюрпризы» для клиентов к безвозмездной передаче товара, которая подлежит обложению НДС (п.1 ст.146 НК РФ). Видимо, им неудобно признавать рекламу, ведь в законодательстве есть такое понятие, как «передаче товаров в рекламных целях», при которой НДС отсутствует.

В Постановлении АС Московского округа №Ф05-14597/2017 от 05.10.2017г. по делу №А40-237502/16 компания не включила в налоговую базу стоимость «промо-товаров», что повлекло неуплату 50 млн руб. НДС. Так думали налоговики…

Общество в рамках рекламных и маркетинговых мероприятий, направленных на стимулирование покупательской активности потребителей, повышение узнаваемости товара, привлечения к нему дополнительного внимания, приобретало «промо-товары» (карты оплаты сотовой связи, подарочные сертификаты, калькуляторы, компьютерные мыши, дорожные косметички, пледы и т.д.). Расходы на покупку этой продукции превышали 100 руб. за единицу.

Налоговики решили, что «промо-товары» использовались компанией для оформления торговых точек и в мероприятиях по продвижению продукции (подарок за покупку и др.), т.е. безвозмездно передавались неопределенному кругу лиц. Таким образом, все это «барахло» нужно признать реализацией товара и доначислить НДС в соответствии со ст.39 НК РФ и ст.146 НК РФ. Но суд поддержал налогоплательщика:

• Компания приобретала товар исключительно для собственных нужд (рекламных целей), без намерения в дальнейшем заключить сделку и получить от этой передачи финансовый результат;

• Затраты на рекламу, в том числе на приобретение рекламной продукции, общество включило в расходы по налогу на прибыль (пп.28 п.1 ст.264 НК РФ), с отнесением на счет 19 соответствующей суммы НДС;

• Из отчетов и договоров контрагентов, которые проводили рекламные акции, следует, что товары не продавались, а использовались в качестве рекламного материала.

«Таким образом, налогоплательщик, приобретая товар для собственных нужд (для распространения в рекламных целях), руководствуясь положениями ст. 146 НК РФ обоснованно не исчислял НДС с безвозмездно переданных в рекламных целях товаров, стоимость приобретения которых учитывалась в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией готовой продукции».

Аналогичная позиция отражена и в Постановлении АС Московского округа от 16.06.2016г. по делу №А40-88088/2015: компания раздавала подарки за покупку товара, проводила розыгрыш. Соответственно, НДС не начисляется, т.к. компания его уже оплатила, приобретая подарки у контрагента.

Мария Морозова, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Хорошо действует аргумент: за счет рекламы компания получила прибыль, и значит расходы обоснованные. Подарочные наборы – тоже реклама, если покупатели получали их бесплатно.

В рамках рекламы компания может приобретать не только листовки, буклеты и каталоги, но и сувениры. Тогда понадобится вести раздельный учет. Стоимость каталогов можно списать полностью. А ручки и блокноты с логотипом можно учесть только в пределах 1% от выручки (абз. 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, Письмо Минфина России от 10.03.2017г. №03-07-11/13704)

Компании безопаснее хранить все бумаги, которые подтверждают рекламные услуги. Например, договоры, акты с приложением медиапланов о согласовании графика выхода роликов и др. Если документы есть в наличии, судьи поддержат компанию (Постановление ФАС Центрального округа от 18.06.2013г. №А23-4036/2012). Чтобы снизить риск спора, безопаснее хранить записи эфира с рекламой, распечатки из газет и др. Тогда компания докажет, что реклама не была фиктивной.

К слову о подарочных сертификатах. В Постановлении АС Московского округа от 02.08.2016г. по делу №А40-111951/2012 инспекция доначислила компании налог на прибыль за необоснованные расходы на стоимость подарочных сертификатов. Налоговики решили, что общество безвозмездно передало имущество (подарочные сертификаты) конкретным покупателям при покупке товара. Но раздумья сотрудников фискальной службы не соответствовали действительности.

Компания рассматривала передачу подарочных сертификатов, как передачу товаров в рекламных целях. Это подтверждается тем, что с данной операции, согласно подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ, был исчислен и уплачен НДС. Расходы на выпуск подарочных сертификатов экономически оправданы, направлены на дальнейшее извлечении прибыли и относятся к расходам, прописанным в пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В Постановлении АС Московского округа по делу №А40-789/2016 от 21.12.2016 г. компания поторопилась… Общество дарило подарочные карты, которыми покупатель мог расплатиться при следующей покупке. В период проведения акции компания сразу же отражала выручку за вычетом номиналов карт. Налоговики решили: «Скидку нужно отражать только тогда, когда покупатель придет совершать покупки с этой картой».

Суд согласился с аргументами налоговиков: «Фактические обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, свидетельствуют о том, что у покупателей «акционного» товара не было намерения вносить предоплату в счет каких-либо предстоящих поставок, поскольку полученные покупателями подарочные карты квалифицировались ими как карты, дающие право на получение скидки при следующей покупке, а не как уже оплаченные ими «средства платежа». То обстоятельство, что подарочные карты выдавались покупателю именно в подарок за покупку «акционного» товара и удостоверяют его право на последующее приобретение «следующего» товара со скидкой равной номиналу подарочной карты, подтверждаются имеющимися в материалах судебного дела приказами на проведение маркетинговых акций».

Что еще нужно учесть при расходах на промо-акции?

Мария Морозова, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Организации рекламируют свои товары и услуги различными способами. Раздача календариков, ручек, пробников – это уже вчерашний день. Теперь в тренде выдача в качестве призов подарочных сертификатов. Они пользуются спросом ввиду того, что удобны в использовании, к тому же могут выручить в тяжком выборе презентов для родных, близких, друзей и коллег. Но как рекламодателю квалифицировать передачу сертификата в целях налогообложения.

Объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе на безвозмездной основе (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Реализацией товаров признается передача права собственности на товары (п. 1 ст. 39 НК РФ).

Таким образом, передача товаров по врученным в ходе рекламной акции подарочным сертификатам является операцией по реализации товаров, подлежащей обложению НДС в общеустановленном порядке.

В этом случае налоговая база определяется налогоплательщиком исходя из рыночных цен, что следует из пункта 2 статьи 154 НК РФ. Под рыночной ценой понимается цена, применяемая в сделке, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми (ст. 105.3 НК РФ).

Если призы (сертификаты) передаются покупателям в рамках проведения рекламной акции, то стоимость указанных призов должна учитываться на основании подпункта 28 пункта 1 и абзаца пятого пункта 4 статьи 264 НК РФ в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

При этом расходы должны соответствовать требованиям статьи 252 НК РФ: должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В случае с подарочными сертификатами подтверждающими документами могут быть ведомость выдачи призов и акт на списание товаров. Подтвердить расходы на рекламу может приказ руководителя с указанием даты, места и времени проведения рекламной акции.

Если выручка в течение года увеличивается, то увеличивается и сумма рассчитываемого норматива по рекламным расходам. Поэтому затраты на рекламу, не учтенные в расходах по нормативу в одном отчетном периоде, могут быть учтены в следующих отчетных периодах этого же года или по итогам года.

Рекламные брошюры и каталоги

Журналы, каталоги, брошюры, буклеты и прочая полиграфия встречается в арсенале каждой второй компании. Почему бы не описать все преимущества и выгоду от покупки слона в рекламном каталоге? И раздавать бесплатно этот каталог покупателям в магазине, где продаются слоны.

Раскрыл привлекательные стороны, написал парочку полезных «рецептов» с рекламируемым товаром, объяснил, чем «слон» лучше «обезьяны» (конкурентные преимущества), плюс «цена почти за даром»… Небольшая загвоздочка: как быть с НДС и налогом на прибыль при производстве рекламных каталогов?

В Определении ВС РФ от 14.08.2017г. №305-КГ17-10133 компании отказали в вычетах по НДС на производство рекламных брошюр и каталогов. На основании актов на размещение рекламных материалов брошюры безвозмездно передавались потенциальным покупателям с целью привлечения их внимания к продукции общества, повышения его имиджа, информирования о товарах и увеличения спроса. Суды решили, а ВС РФ поддержал, что «каталоги и брошюры сами по себе не отвечают признакам товара и являются средством ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием продукции, следовательно, передача этих каталогов и брошюр не образует объекта налогообложения НДС, независимо от величины расходов на их приобретение (создание). Поскольку суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежат вычетам только в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС, у общества отсутствовали правовые основания для уменьшения налоговой базы.

Пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 разъяснено, что в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения, не может рассматриваться распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве. Таким образом, передача каталогов и брошюр, бесплатно раздаваемых потенциальным покупателям, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является независимо от величины расходов на приобретение (создание) этих каталогов и брошюр. При этом согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость».

Мария Морозова, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

При расчете налога на прибыль расходами признаются любые затраты, которые экономически обоснованы, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение доходов (п. 1 ст. 252 НК РФ). При этом в составе ненормируемых расходов на рекламу можно учесть затраты на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации.

Таким образом, затраты на изготовление рекламных материалов, рассылаемых неопределенному кругу лиц, учитывайте в составе ненормируемых рекламных расходов (абз. 4 п. 4 ст. 264 НК РФ). В частности, к этой категории рассылок относятся:

• безадресная почтовая рассылка: Письма Минфина России от 3 ноября 2010 № 03-03-06/1/688 и от 12 января 2007 № 03-03-04/1/1;

• адресная почтовая рассылка гражданам (без указания фамилии, имени и отчества получателя): письма Минфина России от 15 июля 2013 № 03-03-06/1/27564, от 4 июля 2013 № 03-03-06/1/25596.

Расходы на саму рассылку неопределенному кругу лиц учитывайте в составе нормируемых расходов на рекламу (подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ). Об этом сказано в письмах Минфина России от 12 января 2007 № 03-03-04/1/1 и от 18 января 2006 № 03-03-02/13.

Рассылка брошюр, каталогов и других материалов, предназначенных конкретных лицам – потенциальным клиентам организации, рекламой не признается. Поэтому расходы на такую рассылку налогооблагаемую прибыль не уменьшают. Такая позиция отражена в письмах Минфина России от 10 сентября 2007 № 03-03-06/1/655, от 24 апреля 2006 № 03-03-04/1/390 и решениях некоторых арбитражных судов (Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2005г. №КА-А40/3274-05). Вместе с тем, материалы, разосланные конкретным получателям, могут иметь признаки оферты, то есть содержать все существенные условия договора (ст. 434–437 ГК РФ). Рассылая такие материалы, организация преследует цель – заключить договор с конкретным покупателем (потребителем). К рекламным расходам затраты на такую рассылку не относятся, но их можно включить в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Аналогичные разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 15 июля 2013 № 03-03-06/1/27564, от 4 июля 2013 № 03-03-06/1/25596.