Тема дробления бизнеса как никогда актуальна: во-первых, чаще всего бизнес-структура насчитывает более одного юридического лица и (или) ИП; во-вторых, большая часть способов налоговой оптимизации базируется на разделении бизнеса; в-третьих, сложилась непонятная ситуация: что считается дроблением бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а что — нет?
Многочисленные налоговые эксперты цитируют письмо ФНС РФ от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@ о дроблении бизнеса, приводят несколько судебных дел, подтверждающих свою позицию и прибавляют к этому несколько выводов. Кто-то выпускает некие «правила» дробления бизнеса, кто-то томно рассуждает о нейтральности понятия «взаимозависимости» для решения об обоснованности налоговой выгоды, но все это только еще больше запутывает бизнес.
Поэтому мы решили обобщить судебную практику по делам о дроблении за 2018 год, максимально подробно указав аргументы налогоплательщиков и налоговых органов, чтобы узнать какие из них признаются судом, а какие — нет. Мы проанализировали и решения судов первой инстанции хотя конечно знаем, что прецедентного права у нас нет, а сами решения могут быть отменены. Но нам был важен максимальный срез судебной практики и поиск закономерностей для признания дробления законным, помимо общих фраз о деловой цели и т.п.
Все дела о дроблении для удобства нами разделены по отраслям: торговля, производство, перевозки, строительство, аренда и услуги, впрочем, тем, у кого создана группа компаний, мы рекомендуем посмотреть всю практику. Ее в обзоре много, но мы постарались донести ее максимально понятно, анализ всех дел выполнен в единой форме и написан не судебным, а человеческим языком. К каждому делу есть наш небольшой комментарий.
Для тех, кому читать практику лень, мы подготовили несколько сжатых выводов:
1. Всего нами проанализировано более 50 дел по дроблению за январь-август 2018 года, из них в обзор попали 31 (иначе работа насчитывала бы более 80 листов и не поддавалась бы прочтению, к тому же мы выбрали самые интересные дела).
2. Из 31 дела: 16 — в сфере торговли, 4 — производство, 4 — перевозки, 1 — стройка, 4 — аренда, 2 — услуги.
3. Из 31 дела налоговый орган выиграл только 10, т.е. 32,2%. Напомним, что согласно статистики ФНС, налоговики выигрывают более 84% споров. Отсюда вывод — как общее количество споров по дроблению бизнеса, так и процент выигрыша налогоплательщиков, указывает на дробление бизнеса как действующий способ налоговой оптимизации, многократно более безопасный, чем оптимизация налогов через «однодневки», покупки «бумажного» НДС и т.д.
4. Из 31 дела 30 — результат выездной налоговой проверки и только одно — камеральной. Учитывая сокращение количества выездных проверок (по итогам 7 месяцев 2018 года — 7398, за весь 2017 — 19388, за 2016 — 24 879), вероятность проведения проверки и доначисления налогов по делам о дроблении — минимальна.
5. Суммы налоговых претензий по делам о дроблении от 692 тыс. рублей до 705 млн. рублей и затрагивают как микробизнес, так и крупный бизнес. Поэтому вовсе не обаятельно иметь холдинг, достаточно и двух ИП на упрощенке.
6. Из 31 дела, в 6 случаях выездная налоговая проверка проводилась в отношении ИП. При этом отметим, что так или иначе ИП используется в большинстве схем дробления (чаще всего как источник вывода наличности).
7. Большинство споров, возникли по налоговым периодам 2012-2016 годов, поэтому подход налоговых органов по проверкам по делам о дроблении в 2017-2018 годов может измениться (мы это будем отслеживать в полугодовых обзорах).
8. В некоторых делах по дроблению бизнеса, налоговый орган не может доказать получение налогоплательщиком не только необоснованной налоговой выгоды, но и выгоды вообще (например, при дроблении бизнеса на несколько организаций на общей системе налогообложения, при котором возможность поставить к вычету НДС и уменьшить налог на прибыль у одной организации, корреспондируется с обязанностью уплатить НДС и налог на прибыль у другой).
В обзоре представлены дела, в которых дробление бизнеса вообще привело к увеличению налоговой нагрузки, что свидетельствует о часто непродуманном и не просчитанном дроблении. Например, АС Нижегородской области 28.06.2018 по делу А43-1526/2018 указал, что если пользоваться алгоритмом расчета налогового органа, то налогоплательщик должен доплатить в бюджет НДС 6,3 млн рублей, однако расчет неверный и налогоплательщик получает право на возмещение НДС из бюджета на сумму более 10 млн. рублей, а при таких обстоятельствах ущерб бюджету в результате вменяемой схемы отсутствует, напротив, имеется переплата.
9. Во всех спорах есть общая претензия налоговиков к налогоплательщикам — это взаимозависимость в группе компаний (чаще всего по признакам ст. 105.1 НК РФ — учредители, директора, а также родственники), поэтому взаимозависимость не является нейтральным признаком, поскольку налогоплательщик вынужден доказывать, что взаимозависимые организации ему неподконтрольны и самостоятельны. При совпадении учредителя, директора и ИП в одном лице сделать это как минимум непросто...
И еще, судебная практика по дроблению бизнеса между супругами устоявшаяся — такое дробление оценивается исключительно как формальное. Видимо это следствие как положений Семейного кодекса об общем имуществе супругов, так и менталитет, и брачный договор как обоснование дробление — не решение. Дробление бизнеса как следствие корпоративных конфликтов трактуется судами разнонаправленно и зависит от дальнейшего взаимодействия между собой раздробленными организациями.
10. Самый выгодный и самый опасный для дробления налоговый режим — ЕНВД, именно он дает возможность максимально сэкономить на налогах, но «слет» с него на общую систему налогообложения оборачивается самыми большими доначислениями. Мы рекомендуем подстраховываться и никогда не применять ЕНВД без совмещения с упрощенной налоговой системой, исчисление налога по которой будет менее болезненным, чем на общей (если лимиты для упрощенки соблюдаются).
11. В большинстве случаев суды признают дробление законным при разделении торговли на оптовую и розничную, при явно разнонаправленной деятельности взаимозависимых лиц (например, производство и продажи, производство и обслуживание).
12. Частые аргументы налогового органа: формальный перевод сотрудников, совпадение контрагентов, наличие займов без погашения, единый адрес, особые цены между взаимозависимыми и сторонними контрагентами, отсутствие деловой цели. Конечно, налогоплательщики пытаются возражать, что согласно постановлениям Конституционного суда, не дело налогового органа определять экономическую целесообразность действий налогоплательщиков, но часто арбитраж имеет другое мнение, по-прежнему основываясь на положениях Пленума ВАС № 53.
Важное доказательство — показания сотрудников о единстве бизнеса или его реальном разделении. Как показывает практика, натренировать линейных сотрудников на правильные показания — задача почти нереализуемая, а значит дробление должно максимально отражать реальные бизнес-процессы.
13. Дробление бизнеса очень сложная категория дел, мы согласны с некоторыми решениями судов, но многие решения, как в пользу налогоплательщиков, так и в пользу налоговых органов, по нашему мнению как минимум спорны.
Подготовленный нами обзор общедоступный и бесплатный, в ближайшее время будут подготовлены также уже традиционные обзоры по наиболее популярным схемам налоговой оптимизации, а также по делам о блокировки счетов по 115-ФЗ.
Начать дискуссию