Аналитика на основании арбитражной практики 2019 года.
ИП-управляющий и учредитель управляемой организации — одно и тоже лицо? ИП-управляющий — бывший генеральный директор организации? Вознаграждение ИП-управляющему составляет более 50% от ФОТ всей организации? Считаете, что так делать нельзя? А вот некоторые арбитражные суды ничего плохого в заключении договора управления с ИП не видят. О том, как в 2019 году арбитражные суды смотрят на использование ИП-управляющих и почему — в нашей новой статье.
Сложно в это поверить, но возможность передать полномочия исполнительного органа общества управляющему появилась 21 год назад! Причем только один раз, в 2008 году, в ст.42 ФЗ «Об ООО» вносились изменения, которые исключили из нее требование о наличии прямого указания в уставе на возможность такой передачи полномочий.
Захватывающие возможности выплат вознаграждения ИП-управляющему (который, непременно на практике применяет УСН 6%), вместо выплаты заработной платы генеральному директору по трудовому договору с 43% нагрузкой по «зарплатным» налогам (а кто-то сюда еще и 20% НДС прибавляет), разделили бизнесменов на поклонников такого способа налоговой оптимизации и ее противников, считающих, что переквалификация договора управления с ИП в трудовой — просто неизбежна при ВНП.
В последнее время, с своей практике, мы стали опять встречать все больше договоров управления с ИП. Частично это следствие популяризации схемы московскими инфобизнесменами, которые после семинаров ловко торгуют типовыми решениями «подходящими и крупному заводу и обувной лавке», частично — попытка хотя бы так добывать кэш через ИП, с одновременной оптимизацией налога на прибыль.
Изучив судебную практику 2019 года, мы были несколько удивлены наличием положительных решений по неочевидно выигрышным для налогоплательщиков спорам. Например:
Общество (Решение АС Ульяновской области от 25.07.2019 г. по делу № А72-1975/2019) в лице единственного участника заключает договор с ИП-управляющим, который этим единственным участником и является. В соответствии с договором, управляющему устанавливается фиксированное вознаграждение — 50 т.р. в месяц и 10% от всей выручки организации. За 2017 год по этому договору ИП перечисляется 11,1 млн. рублей, что составляет около 50% от ФОТ всей организации.
Налоговики при ВНП указали, что обязанности ИП-управляющего не отличаются от должностных обязанностей предыдущего генерального директора, в договоре не определены расходы управляющего, связанные с выполнением договора в части предоставления отдельного помещения, оборудования, офисной мебели и т.д., что свидетельствует о предоставлении этих услуг ООО «Алена» Безруковой Ю.Ю. безвозмездно, что характерно для трудового договора, как обеспечение работника условиями труда.
Суд занял удивительную для современной судебной практики по налоговым спорам либеральную позицию, припомнив Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 года N 3-П, в соответствии с которым налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.
Конкретными аргументами в пользу налогоплательщика явилось регистрация ИП за год до заключения договора, уход с должности единоличного исполнительного органа бывшего генерального директора по состоянию здоровья и возрасту.
Совпадение полномочий генерального директора с полномочиями управляющего было объяснено их одинаковыми функциями, предусмотренными ст. 40 и 42 ФЗ «Об ООО». Апофеозом благодушия послужило утверждение суда о том, что наличие статуса индивидуального предпринимателя влечет не только возможность применение 6-процентной ставки налогообложения, но и повышенную ответственность предпринимателя по своим обязательствам.
От себя отметим, что не убеждены, что решение устоит в апелляции, хотя были бы однозначно рады за налогоплательщика, потому что ведь и правда само общество может выбрать работать с генеральным директором по трудовому договору или с ИП по гражданско-правовому и при чем здесь необоснованная налоговая выгода?
Но наш опыт подсказывает, что в апелляции прозвучит и обратная сторона этой истории с необходимостью ответить на вопрос: в чем деловая цель заключения договора управления учредителем с самим собой в качестве ИП и назначении себе вознаграждения от выручки, при том, что учредитель итак заинтересован в ее росте, как источнике для выплаты дивидендов?
Суд отметил, что в решении налогового органа отсутствует указание на то, как взаимозависимость повиляла на условия договора управления и это конечно очевидная недоработка налоговиков при проведении ВНП (а их всегда много, просто суды их не всегда учитывают), но суд апелляционной инстанции сможет это исправить, вспомнив и 53 Постановление ВАС со всеми шаблонами о получении необоснованной налоговой выгоды.
В Иркутске суд не был столь благодушен и принял другое решение по похожему делу (Решение АС Иркутской области от 10.06.2019 г. по делу № А19-8493/2019):
Единственный участник общества, он же бывший генеральный директор, заключает сам с собой как с ИП договор о передаче полномочий исполнительного органа. Платит себе вознаграждение исправно, даже в те периоды, когда у общества есть убытки (причем дополнительно выплачивает себе в этот период 1,8 млн. р.), при этом не несет расходы на используемую технику, связь, офис и т.д.
На допросе Перков А.В. смог назвать только одну цель договора управления — с помощью него он смог работать ненормировано. При таких обстоятельствах суд отмечает, что разумные экономические причин в передаче функций управления деятельностью юридического лица индивидуальному предпринимателю Перкову А.В. просто отсутствуют.
Налогоплательщик из Челябинска (Решение АС Челябинской области от 22.07.2019 г. по делу №А76-10654/2019) попробовал в споре использовать ст. 54.1 НК РФ, а точнее отсутствие ссылки на нее в акте и решении, но суд отметил, что данное обстоятельство само по себе не является основанием для признания недействительным ненормативного правового акта с учетом отраженных инспекцией выводов и доказательств, подтверждающих уменьшение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль в результате умышленных действий по искажению сведений о фактах хозяйственной деятельности в части выплат лицу, на которое возложено управление обществом.
При этом ситуация типовая:
Как и в предыдущих кейсах, мажоритарный участник, бывший генеральный директор организации, заключает сам с собой договор управления как с ИП.
При этом как генеральный директор он получал 12 т.р. в месяц, фиксированный размер оплаты услуг ИП составил 25 т.р. плюс до 30% от продажи товара одному из контрагентов управляемой организации.
Царев Д.В. объяснил смену статуса традиционно: в качестве ИП-управляющего он не должен соблюдать трудовой распорядок, свободного времени стало больше. К тому же статус ИП-управляющего более привлекателен для контрагентов организации, так как у них появляется возможность в случае не исполнения договора ООО «Проект», привлечь ИП «Царев Д.В.» к субсидиарной ответственности.
Еще один аргумент ИП — изменение его функционала по сравнению с генеральным директором, в частности после заключения договора управления, он стал обязан искать новых поставщиков.
Версия возможно имела бы определенные шансы, но из анализа договора управления и представленной в материалы дела должностной инструкции директора следовало, что обязанности ИП Царева Д.В. аналогичны обязанностям директора. Более того, сотрудники организации указали, что сами искали поставщиков и только отчитывались перед Царевым Д.В. и из показания опрошенных лиц не следует, что указанные в отчете управляющего услуги выполнены исключительно им.
После заключения договора управления у ООО «Проект» действительно в два раза выросла выручка, но и в 10 раз выросли расходы на управление, причем в составе расходов организации они составляли от 38 до 56%.
Добивающим налогоплательщика аргументом оказался вывод о том, что сведения, содержащиеся в актах выполненных работ в совокупности с анализом данных расчетного счета, свидетельствуют об отсутствии взаимосвязи оплаты вознаграждения с фактом оказания услуг.
Все вместе это потянуло на недоимку в размере 14 млн. рублей, при этом (как и в прошлых кейсах), ВНП проводилась только по факту получения необоснованной налоговой выгоды от использования управляющих.
По аналогичным делам сформировалась устойчивая судебная практика, в том числе у ВС РФ, в соответствии с которой использование ИП-управляющих, которые ранее были генеральными директорами, заключение договора между ИП-управляющим и этим же лицом, выступающим в качестве учредителя управляемой организации — признается судами способом получения необоснованной налоговой выгоды.
Между тем, использование ИП — не всегда заведомо проигрышный налоговый спор: при отсутствии взаимозависимости между ИП и управляемой организации, наличии реальной самостоятельности управляющего (может потребоваться свой штат и даже отдельный офис), правильном оформлении документов и соразмерным актам выплатам за управление, есть шансы отстоять свою позицию не только в суде, но и при ВНП или досудебном обжаловании.
Начать дискуссию