Взаимозависимость – не приговор в спорах о дроблении бизнеса

Специалисты TaxCoach напоминают, что самый высокий «класс опасности» среди всех признаков искусственного дробления у взаимозависимости. В 94% дел о дроблении упоминается этот признак и в 74% из них решение вынесено против бизнеса. Но и без гидов и консультантов большинство предпринимателей прекрасно понимают, что взаимозависимость таит в себе угрозу. И всячески пытаются ее скрыть... к сожалению, не понимая, что сама по себе взаимозависимость — это не плохо и не хорошо. Этот признак приобретает негативный окрас в глазах контролирующих органов и суда, когда есть иные доказательства несамостоятельности и несамодостаточности субъектов в группе, а отношения между ними не соответствуют обычным хозяйственным связям независимых лиц.

Безусловно, отсутствие взаимосвязи лиц снижает вероятность претензий. Однако, в большинстве случаев все контр-мероприятия собственников/руководителей бизнеса сводятся к попыткам скрыть их личное участие или руководство и «переписыванию» компаний на родственников или работников.

Для ФНС раскрыть такую группу компаний не составляет труда

В одном деле группа компаний состояла из организаций, учрежденных супругами и их родственниками: участниками и руководителями налогоплательщика на ОСН и его трех подрядчиков на УСН и ЕНВД были одни и те же лица. (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18 апреля 2019 г. по делу №А55-11094/2018). Все закончилось доначислением и взысканием 13 млн. рублей.

ООО «Хлебокомбинат» (налогоплательщик) оформлял производство и реализацию части продукции от имени четырех индивидуальных предпринимателей (ИП) на УСН. При этом все четверо являлись действующими работниками общества (технолог, экспедитор, кассир и зам. директора по экономике). Это позволяло всем субъектам (ООО и ИП) применять УСН. Естественно, ИФНС не смогла пройти мимо, доказав взаимозависимость всех субъектов. Суд поддержал налоговый орган и взыскал почти 15 млн. рублей. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 апреля 2019 г. по делу №А13-13943/2015).

А ведь родственные и должностные отношения как признак взаимозависимости указан в Налоговом кодексе.

Напомним, взаимозависимость имеет легальное определение:

Далее в статье законодатель раскрывает отдельные признаки взаимозависимости, которые для краткости можно свести к следующему:

• участие в составе (уставном, складочном капитале и пр.) организации или общие участники более чем на 25%;

• общее руководство;

• лица связаны должностными отношениями;

• родственники.

Многие предприниматели знают об этом перечне и идут дальше — привлекают никак не связанных с ними доверенных («номинальных») лиц. От их имени учреждают ООО или регистрируют их в статусе ИП и работают с ними, как будто никто никого не знает.

Но они забывают один момент — Налоговый кодекс оставляет список признаков взаимозависимости открытым. То есть в суде могут быть признаны взаимозависимыми любые иные лица, если особенности их отношений оказывают влияние на экономическую деятельность.

Использование доверенных лиц не так легко скрыть, как кажется. Присутствие «посторонних» в бизнесе практически всегда имеет свои следы.

Дело в том, что привлечение таких лиц — это всегда угроза владельческому и управленческому контролю. За ними надо следить и управлять. Поэтому в большинстве случаев это сводится к всеобъемлющим доверенностям, общим представителям, единым IP-адресам, компьютерам и пр. Все это активно анализируется ФНС при вменении искусственного дробления.

Подобные обстоятельства легли в основу доказательств взаимозависимости во многих делах.

Как правило «стандартный набор» фактов выглядит так:

• ... Организации обслуживались одним и тем же бухгалтером (одной бухгалтерской компанией);

• расчетные счета организаций открыты в одном банке;

• у организаций одинаковые IP-адреса;

• доверенности для получения ЭЦП выданы на одних и тех же лиц;

• Должностные лица организаций получали доход от общества и других фирм, входящих в группу компаний ...

Это тоже можно спрятать, но и это не всегда поможет. Суды и ФНС учатся смотреть глубже.

Компания-Собственник (ОСН) земельного участка в цепочку его продажи включила «незнакомого» ИП (УСН), который далее реализовал участок чуть ли не в 35 раз дороже, выведя тем самым прибыль от сделки под свое льготное налогообложение. Но ФНС смогла доказать взаимозависимость участников отношений. И сделала это посредством анализа деятельности сторон: выяснилось, что ИП «существует» только за счет ООО-продавца и какой-либо реальной предпринимательской деятельности не осуществляет. Сделка совершена ИП в лице представителя, имеющего доверенность также и от продавца, да еще и исторически взаимозависимого с ним. Дополнительно удалось получить доказательства предварительных переговоров налогоплательщика с конечным реальным покупателем земли. В итоге налоговый орган взыскал более 7 млн. рублей.

Кто-то подумает — «А вот у меня все получится!» Возможно, все намеки на взаимозависимость будут сокрыты от проверяющих.

Но тут три нюанса

1. Вы не видите себя со стороны и «независимость» субъектов группы компаний может лишь вам казаться. Не забывайте, что историческая взаимосвязь также учитывается.

2. Бизнес — это механизм, который построен на взаимодействии людей. Это означает, что о наличии группы компании в курсе, как минимум, ключевые сотрудники, опросы которых -обязательная составляющая любых контрольных мероприятий. Так, в одном деле основным доказательством наличия схемы стали показания главного бухгалтера. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 марта 2019 г. по делу №А53-8788/2018)

3. Бизнес — это деньги. А деньги любят счет. Всегда ведется управленческий учет, который отражает реальное положение дел и экономические показатели группы. Как показывает практика, не всегда его удается уберечь от сторонних глаз. В деле №А40-249918/2017 взаимозависимость учредителей нескольких ООО вскрылась благодаря изъятым жестким дискам, на которых учредители «независимых» ООО значились в «зарплатных» ведомостях как обычные работники.

Испугались? Но не стоит так сильно бояться наличия взаимозависимости. Конечно, если вся ваша защита строится только лишь на сокрытии факта взаимозависимости, то тогда — да — вам есть от чего напрячься.

Но сама по себе взаимозависимость не может привести к доначислениям.

Одна группа компаний состояла из двух индивидуальных предпринимателей (отец с сыном) и подконтрольных им трем ООО. Группа занималась торговлей машинными маслами и прочими товарами. Все применяли УСН. Казалось бы, единый состав участников, руководства, одинаковый товар — шансов нет. Искусственное дробление, прикрывающее ведение деятельности одного налогоплательщика — налицо. Но суды установили, что у каждого субъекта была своя специализация: ООО-налогоплательщик вел оптовую торговлю маслами и смазками индустриального и промышленного назначения со своей особенной методикой продаж, своим штатом менеджеров, на обособленной территории.

При этом в целях соблюдения условий сотрудничества с иностранным производителем товаров, а также для получения банковских гарантий и кредитов компания не могла вести иные, прежде всего высокорисковые направления торговли. По этой причине появились иные субъекты в группе, закрывающие как отдельные сферы покупателей (строители, сельское хозяйство), так и осуществляющие свои виды торговли (розница, продажа «с колес» и т.п.). Это позволило суду сделать вывод о самостоятельности всех налогоплательщиков.

И это не единичное дело. В 84% из дел, в которых суды встали на сторону налогоплательщика, взаимозависимость была доказана и не оспаривалась.

Например, в другом случае — два ООО имели одних и тех же участников. И деятельность у них по сути одинаковая — монтаж и обслуживание оборудования. Но им удалось продемонстрировать, что существование каждого ООО имело экономическое обоснование и каждый субъект вел самостоятельное специфическое направление. Это позволило избежать взыскания более 32 млн. рублей (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 мая 2018 г. по делу №А67-476/2017) налогов и штрафов.

Если и при очевидной взаимозависимости удается оспорить налоговые доначисления, может быть, секрет победы кроется в чем-то другом, а не в навыках успешной регистрации компаний на несвязанных между собой учредителей?

Более того, ни в одном из дел по дроблению факт взаимозависимости не был и не может быть единственным и решающим для привлечения налогоплательщика к ответственности.

Да, без него шансов на привлечение к ответственности по обвинению в дроблении практически нет. Но и с ним налогоплательщик может доказать свою налоговую добросовестность, представив суду доказательства самостоятельности и самодостаточности своих контрагентов, а также рыночный уровень отношений с ними.

Главное — всегда иметь ответы на все вопросы, которые могут возникнуть у проверяющих. Модель организации бизнеса должна иметь сбалансированный характер и все действия должны иметь экономическое обоснование (а не единственную цель в виде экономии налогов). Это может быть выражено в рыночных условиях взаимодействия, подчеркнутой самостоятельности субъектов, наличии деловой цели взаимоотношений и пр. И, что тоже принципиально важно, это должно быть видно проверяющим и подкреплено реальными аргументами, которые можно продемонстрировать в ходе проверки или в суде.

«Правила этикета» для взаимозависимых лиц:

• минимизировать трудоустройство работников по совместительству без явной производственной необходимости;

• исключить совместное использование материально-технической базы, включая компьютеры и телефоны (сделать отдельный вход в офис, в конце концов!) — или иметь экономическое/юридическое обоснование для этого;

• своевременно и корректно оформлять документы, опосредующие отношения между субъектами группы (договоры, акты, накладные и пр.);

• постоянно контролировать цены по сделкам, не допуская их отклонения от рыночного и обоснованного уровня;

• соблюдать платежную дисциплину в расчетах с контрагентами;

• исключить объективно ненужное «задваивание» отношений с поставщиками и покупателями.

И, конечно, иметь экономически обоснованную деловую цель, оправдывающую сам факт и условия взаимоотношений между взаимозависимыми лицами.

Безусловно, аспект взаимозависимости в группе компаний имеет больше нюансов и последствий. Например, мы умолчали об ответственности «за того парня» в соответствии со ст. 45 НК РФ, где взаимозависимость также является ключевым фактором. Опустили риски субсидиарной ответственности взаимосвязанных лиц и контролируемые сделки. Все это, как правило, уже следствия. А основная причина — допущенные ошибки при моделировании вашей группы компаний. И если уж искусственное дробление — это видимость фактической деятельности одного налогоплательщика, то риски его вменения грозят всем.