Как отбиться от искусственного дробления. «Прихватки» защиты

В 71% случаев вменения искусственного дробления бизнес проигрывает налоговым инспекциям. Специалисты TaxCoach считают, что зачастую компании просто не умеют ничего внятного возразить в суде.

В чем залог успеха оставшихся 29%? Благодаря чему им удалось убедить суд в своей правоте? К слову, в 94% всех выигранных дел субъекты были взаимозависимы. То есть, наличие этого признака вовсе не фатально. Получается, стратегия защиты должна строиться не в сокрытии взаимозависимости, а в чем-то другом.

И здесь важно не допустить «систематической ошибки выжившего», сформулированной в годы второй мировой войны: дополнительного укрепления броней требуют вовсе не те части вернувшихся на базу самолетов, в которых больше всего пробоин. Раз уж они смогли вернуться — то повреждения фюзеляжа (местами даже похожие на швейцарский сыр) не были губительными. Укреплять надо именно те части, в которые не попали (двигатель, топливная система). Поскольку их повреждения — смертельны.

Так какие же части модели вашего бизнеса можно/нужно укрепить?

По итогу анализа судебных дел у нас сформировалось порядка 15 доводов или, как мы их именуем, «прихваток», благодаря которым налогоплательщикам удалось отбиться. Мы разделили их на формальные и содержательные. Итак...

Формальные

А есть ли налоговая выгода в «схеме дробления»? Как бы странно это не звучало, но налоговые органы не раз проигрывали дела на том основании, что выгоды у налогоплательщика не было вообще. Бюджет не пострадал.
Например, даже будучи единой компанией, налогоплательщик мог применять УСН. (Постановление 17 ААС от 29.01.2018 г., Постановление АС Уральского округа от 13.04.2018 г. по делу №А71-17006/2016). Ни по величине выручки, ни по численности персонала он вместе с присоединяемой к нему компанией за установленные лимиты для спец.режима не перевалил.

Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. до 500 тыс. рублей на том основании, что в таком случае не все расходы налоговый орган учел, доначисляя ему доходы подконтрольных компаний. (Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016).

Анализ того, а к верному ли субъекту «присоединены» остальные? Возможно, что главным в дроблении был ИП, а не компания. И ее выручку нужно было плюсовать ему, а не наоборот, доначисляя налоги по ОСН. Выгода в этом случае очевидна — ставка доначисляемого НДФЛ у ИП 13%, а налог на прибыль компании у компании- 20%. (Постановление АС Поволжского округа от 8.11.2017 по делу №А12-72620/2016).

Иногда подспорье в демонстрации деловой цели построения группы компаний имеющимся образом может лежать в историческом аспекте. В дополнение к тому, что каждая компания объединяемой группы создавалась с учетом своего состава собственников (с разными размерами их вклада в бизнес, в открытие конкретной торговой точки), налогоплательщик указал на даты регистрации организаций. Каждое общество аптечной сети на ЕНВД зарегистрировано задолго до того, как в налоговом кодексе появилось ограничение по численности персонала для этого спец. режима именно для аптек. (Постановление 17ААС от 13.11.2017 по делу №А60-18600/2017).

Похожая история случилась с компанией, управляющей жилым фондом. Попытка доказать недобросовестность в создании отдельного общества с не облагаемой НДС деятельностью не увенчалась успехом. Дата регистрации компании за полгода до появления такой льготы убедила суд в обратном. (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018)

Или еще пример: завод-переработчик на УСН и взаимозависимый ИП-заказчик на УСН всегда работали по «давальческой» модели договора подряда. Даже когда оба применяли ОСН. И договор они заключили в 1998 году. То есть за пять лет до появления УСН, в недобросовестном сохранении которого их обвинили. (Постановление АС Северо-Западного округа от 27.06.2018 г. по делу №А42-4119/2016).

С «формальным» перечнем разобрались. Дальше у вас — только содержательные основания защиты, которые в целом, как всегда, сводятся к трем постулатам: Деловая цель. Самостоятельность. Самодостаточность.

Содержательные

Сразу об известном. У любой сделки/действия/решения должна быть Деловая цель — любая разумная предпринимательская цель, но не получение налоговой выгоды. Поэтому заявлять в суде, что причина создания второй компании — работать с теми, кому НДС не нужен — плохая идея. Хотя если цена покупателям-упрощенцам будет ниже — можно и поспорить. (Постановления ФАС Уральского округа от 26.12.2012 по делу №А71-5267/2012, от 28.05.2015 г. по делу №А76-3222/2013). В любом случае возникающая налоговая экономия должна быть неким побочным эффектом бизнес-решения. Но не его цель. Так, суд увидел деловую цель в создании двух компаний на УСН, взаимозависимых с обществом на ОСН. Налогоплательщик занимался управлением жилым фондом, один упрощенец — техническим обслуживанием помещений, а другой — санитарной обработкой. (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018).

Самостоятельность. Или независимость (объективная возможность такой независимости) от проверяемого налогоплательщика.

Доказательства этому:

(А) отсутствие взаимозависимости. Законодательно понятие взаимозависимости определено, но открытый перечень признаков позволяет налоговому органу приводить дополнительные доводы. Например, факт наличия в штате налогоплательщика и его контрагента ИП, оказывающего транспортные услуги — совместителей. Суд не счел это доказательством взаимозависимости, отметив, что у ИП были и сторонние контрагенты. (Постановление АС Волго-Вятского округа от 17.12. 2018 по делу №А11-4657/2016).

(Б) отсутствие контроля финансовых потоков, самостоятельное ведение учета. В целом, установленные факты контроля фин. потоков, управление банковскими счетами с одних IP-адресов, снятие наличных за контрагента налогоплательщика его же сотрудниками — прямой путь к проигрышу в суде. Взаимозависимые заказчики услуг элеватора на УСН к концу года накапливали перед ним существенную кредиторскую задолженность за услуги, погашение которых гарантировано бы привело к утрате права на спец. режим. Налоговая заподозрила умышленность в неплатежах и доначислила налоги по ОСН, как если бы он получил всю причитающуюся выручку. Однако суд установил отсутствие контроля финансовых потоков и объективной возможности сельхозпроизводителей заказчиков услуги эти до конца года оплатить. (Постановление АС Поволжского округа от 20.02.2019 г. по делу №А55-33704/2017).

(В) рыночные условия взаимодействия в группе. Если отношения между взаимозависимыми субъектами никак не отличаются от условий для иных независимых контрагентов, то доводы об искусственном дроблении сразу выглядят неубедительно. Родственный налогоплательщику на ОСН покупатель на УСН приобретал у него всего 30% продукции ровно по той же цене, по которой отгрузки шли аналогичным, но никак не связанным с бизнесом контрагентам. (Постановление АС Поволжского округа от 14.12.2017 по делу №А12-4445/2017).

(Г) наличие сторонних поставщиков и/или покупателей. В принципе, наличие пула собственных контрагентов — весомый аргумент самостоятельности. Попытки вменить выручку розничного ИП на ЕНВД Заводу-изготовителю метизов не увенчались успехом, так как Завод доказал и наличие у ИП своих поставщиков абсолютно иной продукции, и наличие у себя иных покупателей-предпринимателей, к бизнесу не имеющих никакого отношения. (Постановление АС Уральского округа от 18.02.2019 по делу №А07-36451/2017).

Проблемы с самостоятельностью субъектов в группе объясняются двумя распространенными пороками предпринимателей: жадностью и страхом. Если цель искусственного дробления — экономия, то и на поддержании «жизни» фиктивных субъектов группы налогоплательщик пытается сэкономить. Страх же проявляется в боязни наделять полноценной самостоятельностью руководителей компаний группы. Обязательно украдут, скопируют, захватят. Хотя эффективных инструментов недопущения подобных ситуаций (читай — обеспечения владельческого контроля) в отечественной правовой системе достаточно.

Самодостаточность — субъект группы обладает всеми необходимыми ресурсами для самостоятельного ведения деятельности. Ему и одному было бы хорошо.

Что доказываем:

(А) отсутствие влияния взаимозависимости на отношения группы.Взаимозависимость — не приговор. Если она объективно есть — скрывать её — только вызывать раздражение суда. Усилия надо перенаправить на доказательства отсутствия её влияния на отношения сторон в группе. Пример — известное дело дилеров шин марки «Шелл», где родственные субъекты доказали специализацию своей деятельности: по клиентам, территориям, рисковым направлениям деятельности.

(Б) свой штат сотрудников в количестве, достаточном для полноценного ведения деятельности. ИП-Клининг (УСН 6%) оказывал услуги взаимозависимой компании (! УСН д-р). Налоговый орган попытался вменить всю выручку компании (!) предпринимателю (у него же 6% со всего оборота, расходы вычесть нельзя). Однако и у того, и у другого субъекта было достаточно ресурсов, в том числе персонала, для признания их самостоятельными. В дополнение — свои заказчики услуг. (Постановление АС Поволжского округа от 10.09.2018 по делу №А12-34254/2017).

(В) разные виды деятельности у самостоятельных субъектов. Пример фискальной смекалки: обществу на ЕСХН попытались доначислить налоги по ОСН на том основании, что объем его селькохозяйственной выручки не укладывается в требуемые 70%, поскольку в сумму дохода нужно включить обороты взаимозависимой АЗС, торгующей моторным топливом и прочими товарами. В итоге суд отделил мух от котлет телят от канистр. (Постановление АС Восточно-сибирского округа от 26.12.2017 по делу №А81-1044/2016).

(Г) отсутствие единого производственного процесса. Можно сколько угодно обеспечивать признаки самостоятельности субъектов группы, но если каждый из них выполняет только часть единого этапа работ — претензий не избежать. Если, например, технологически изготовление бытовой химии и ее розлив в мелкую тару — неразрывный процесс, то объяснить здесь реальность услуг некоего предпринимателя по упаковке готовой продукции будет сложно. А именно так порой и пытаются поступить налогоплательщики.

ИП, занимающийся производством мебели, создал ООО, директором которого назначил сотрудника, озвучившего желание уволиться из-за отсутствия карьерного роста. Его зарплата, как руководителя новой компании, выросла в два раза. И несмотря на столь странную деловую цель появления новой компании группы, суд не усмотрел здесь нарушений, в том числе объясняя свое решение отсутствием единого производственного процесса. В дополнение: и ИП, и компания имели свой штат, необходимое оборудование, финансовые потоки не пересекались. (Постановление АС Поволжского округа от 23.10.2018 по делу №А49-8468/2017).

Проанализировав 29% всех выигранных дел, формируется следующий

Список «прихваток», которые могут помочь отбить претензии в искусственном дроблении:

• анализируем историю создания бизнеса и компаний, вспоминаем первопричины появления тех или иных субъектов, соотносим дату их регистрации с действующей в тот момент редакцией НК РФ;

• объясняем и доказываем самостоятельность субъектов, осуществления ими законченного блока бизнес-процессов;

• смотрим состав собственников компаний, отношения между ними и вклады в бизнес. Возможно, решение кроется в партнерских договоренностях и условиях финансирования тех или иных компаний/проектов/торговых точек;

• формируем доказательства наличия собственных ресурсов, самодостаточности субъектов;

• исключаем липовое совместительство: бухгалтер на 1,25% в каждой компании — так себе решение;

• возможно, юридическая модель была продиктована организационными изменениями: появление параллельных руководителей, открытие новых подразделений и т.п.;

• типы клиентов: работа с крупным бизнесом (тендеры, конкурсы) и мелкими заказчиками априори требуют разных моделей поведения, бизнес-процессов и юридических конструкций;

• формулируем экономическое обоснование ценообразования в группе: дороже — потому что с отсрочкой платежа; дешевле — потому что 100% предоплата и т.п.;

• соблюдаем финансовую дисциплину. Никаких зависших платежей, многократного завышения стоимости, авансирования принципалов и т.п. глупостей;

• объясняем наличие «общих моментов» (бухгалтерии, вывесок и сайтов, каких-то помещений) — юридическими конструкциями на рыночных условиях;

• регулярно анализируем транслируемую во вне информацию о вашем бизнесе. Интервью собственника об успешной федеральной розничной сети в количестве более 300 магазинов, с выручкой в 1,2 млрд. руб. и штатом в 800 человек никак не бьется с обычной в таком случае моделью в 38 компаний на ЕНВД.

И последнее. Старайтесь избегать «исключительности»: управляющая компания оказывает услуги не только компаниям группы, но и третьим лицам. Агент не работает исключительно с упрощенцами — 17% покупателей на ОСН. Создание новой компании объясняется вхождением в бизнес инвестора, а не исключительно в целях сохранения спец.режима. И т.п.

Этот чек-лист на случай, когда уже претензии предъявлены. Либо на пороге. Залог успеха же кроется в абсолютно ином подходе к моделированию вашей группы компаний: в строгом соответствии с реальной организационной структурой бизнеса, его бизнес-процессами и фактической системой управления. Но это уже другая история.