Как доначисляют НДС при дроблении бизнеса и можно ли побороться с налоговой

Во время выездной проверки ООО налоговики вменяют организации дробление бизнеса, начисляя НДС сверх реализованных сумм у ИП, находящихся на УСН.

Есть ли вариант изменить этот способ начисления? Как можно исправить ситуацию? Должны ли быть учтены расходы при доначислении налогов? Отвечает аудитор, член РСА Анастасия Хрусталева.

По вопросу НДС отметим следующее.

Налоговая должна применить расчетную ставку 20/120. При пересчете налоговых обязательств право на вычет у ИП на УСН отсутствует.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085 по делу N А05-13684/2017 высказал следующую позицию: «Выводы суда о правомерности определения налоговой базы по НДС с применением ставки 18% в дополнение к доходам предпринимателя от реализации, вместо выделения налога из полученной выручки с применением расчетной ставки 18/118, и правильности определения размера недоимки по НДС в оспариваемом решении инспекции не могут быть признаны обоснованными». Т.е. суд указал, что применение ставки 18% необоснованно, нужно применять ставку 18/118.

Еще один положительный пример — определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789 по делу N А41-48348/2017. Суд указал, что по общему правилу при определении прав и обязанностей хозяйствующего субъекта, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы НДС изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога.

По вопросу учета расходов при пересчете налогов отметим следующее.

Налоговый орган должен учитывать расходы при пересчете налогов.

В п. 3 «Действительный размер налоговых обязательств» письма ФНС 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ указывается: суды неоднократно обращали внимание, в частности на необходимость определения налоговой базы с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов, а также на применяемую налоговыми органами методику начисления налогов.

Такой вывод содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 14.08.2017 N Ф10-2899/17 по делу N А62-5949/2016.

По поводу признаков фиктивного дробления отметим, что характеристика признаков, свидетельствующих о фиктивном дроблении бизнеса, дана в п. 1 письма ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@. К таким признакам отнесены, в частности, следующие:

• применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

• участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

• прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);

• формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

• отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

• фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;

• единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;

• показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

• данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;

• распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Поэтому налогоплательщику нужно проанализировать наличие таких признаков у себя и подготовить контраргументы, если такие есть.