Корпоративный договор: зачем он бизнесу и что в нём прописывать

Часто основатели увлечены обсуждением радужных перспектив проекта и обходят стороной неудобные вопросы типа «что будет, если Иван не разработает и не запустит сайт к такому-то сроку», или «что будет, если Костя перестанет продавать», или «что будет, если Николай решит продать свою долю неизвестному инвестору» и так далее. Замалчивание подобных вопросов нередко со временем порождает разногласия и конфликты между партнёрами, которые могут сильно ударить по компании и бизнесу в целом. Когда между партнёрами нет недоговорённостей, то вероятность конфликта становится минимальной.

Самыми опасными с точки зрения возникновения корпоративного конфликта являются ситуации, когда в проекте деньги кончаются и когда денег становится много. Как минимум одна из указанных ситуаций неизбежна, поэтому лучше подойти к ней подготовленным и определить основные правила корпоративных взаимоотношений.

Итак, ответы на какие вопросы нужно обговорить заранее и заложить в основу соглашения (корпоративного/партнёрского) между основателями проекта:

Каковы последствия невыполнения тем или иным партнёром своих обязательств в проекте?

Это всегда самый неудобный вопрос. Здесь главное — чётко определить обязанности каждого партнёра и сформулировать критерии их выполнения/невыполнения. К примеру, если партнёр отвечает за маркетинг, то его KPI можно привязать к количеству лидов, отвечающих тем или иным критериям, если партнёр отвечает за разработку программного обеспечения для мобильных устройств, то можно прописать, что к такому-то сроку он обязуется залить в AppStore и Plaу-Маркет мобильные приложения, отвечающие требованиям технического задания (примеры даны не для руководства к действию, а для понимания механики; к каждому функционалу нужно подходить индивидуально).

После того, как критерии эффективности (KPI) сформулированы, необходимо прописать ответственность партнёра на случай их невыполнения. Это может быть опцион, по которому партнёр, не выполнивший KPI, отдаёт часть своей доли (а в исключительных случаях и всю долю) другим партнёрам безвозмездно либо по заранее определённой цене.

Кто-то может решить, что опцион — это слишком жёсткий, «нечеловечный» инструмент. Отнюдь. Опцион хорош тем, что его не обязательно реализовывать. Даже если партнёр не выполнил свои обязательства в проекте, но чисто по-человечески его можно понять, то опцион можно просто не исполнять. Опцион обязывает только одну сторону — провинившегося партнёра, другая сторона вправе на своё усмотрение применить его или оставить без востребования. Данный инструмент предусматривает индивидуальный подход.

Могут ли партнёры выйти из компании?

Особенно любят этот вопрос инвесторы, поскольку никому не хочется вкладываться в компанию, из которой в случае чего начнут разбегаться основатели. В корпоративных документах, которые инвесторы обычно предлагают подписать основателям, одним из главных условий является запрет на выход из компании. Поскольку каждый из основателей компании в некотором смысле тоже является инвестором проекта, то такой запрет может оказаться полезным и в соглашении между основателями.

По закону любой участник ООО, если это прямо предусмотрено уставом компании, вправе выйти из компании, заверив у нотариуса соответствующее заявление. Для компании это чревато тем, что выходящему партнёру нужно выплатить действительную стоимость его доли. Поскольку расчёт действительной стоимости доли — процедура сложная и конфликтная, а её выплата может сильно ударить по бюджету компании, запрет на выход партнёров из компании в течение определённого времени может оказаться очень даже уместным.

Конечно, партнёры могут решить, что запрет на выход из компании им не нужен. Это их право, и, наверно, не всегда данный запрет может оказаться полезным. Всё зависит от конкретной ситуации. Но задаться этим вопросом, конечно же, нужно, как минимум для выявления долгосрочных планов каждого из партнёров.

Запрет на выход партнёров из компании фиксируется в уставе компании.

Могут ли партнёры отчуждать (продавать, дарить и т.д.) свои доли в компании третьим лицам? Если нет, то в течение какого срока будет действовать такой запрет?

Даже если в корпоративных документах установлен запрет на выход партнёров из компании, это не означает, что они не могут покинуть её путём отчуждения (продажи, дарения, мены) своей доли. Конечно, здесь нет риска, связанного с выплатой действительной стоимости доли вышедшему из компании партнёру.

Однако есть риск увидеть в качестве нового партнёра совсем нежелательную для команды личность. Поэтому данное ограничение также имеет смысл обсудить и при необходимости закрепить в уставе компании и корпоративном договоре.

Не выше или не ниже какой суммы должна быть цена доли в компании в случае её продажи?

Если партнёры решили отказаться от запрета продажи долей в компании (либо срок такого запрета истёк), то установление указанного ограничения поможет избежать проблем, связанных с оценкой компании при продаже доли.

Максимальная цена устанавливается, как правило, чтобы другие партнёры могли безболезненно выкупить долю, заранее зная, сколько она будет стоить. Минимальная цена может устанавливаться для обеспечения определённой оценки компании, создания ценового порога вхождения в капитал компании.

Как правило, при установлении указанных ограничений определяется максимальная/минимальная цена одного процента доли. На основании этого значения и рассчитывается стоимость продаваемой доли. Максимальную и минимальную цену доли прописывают в корпоративном договоре.

Будет ли установлен запрет на выплату партнёрам дивидендов в течение того или иного периода? Если да, то в течение какого периода?

По закону ООО вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год распределять чистую прибыль между партнёрами. Решение о выплате дивидендов принимается общим собранием участников компании.

Однако на ранних стадиях бизнеса выплата дивидендов может болезненно сказаться на его развитии. Поэтому запрет на выплату дивидендов в течение определённого срока может оказаться очень полезен. Как правило, такой срок определяют в виде конкретного промежутка времени, либо рассчитывают по формуле, позволяющей определить, готова компания к распределению дивидендов или нет. Запрет на выплату дивидендов в течение определённого времени устанавливается в корпоративном договоре.

Каким количеством голосов будут приниматься важные решения в компании?

Многие предприниматели при создании компании используют так называемый «стандартный» устав, который не учитывает особенности голосования на общем собрании участников в данной конкретной компании. Часто «стандартный» устав — это просто устав, когда-то где-то использованный при регистрации какого-то юридического лица и впоследствии «масштабированный» юридической компанией. Конечно, если основатели тщательно ознакомились с содержанием «стандартного» устава и он в полной мере отражает их видение, то его можно использовать. В противном случае «стандартный» устав окажется миной замедленного действия.

Устав компании — очень важный документ, который требует тонкой настройки. Первое, что нужно сделать любому, кто вступает с компанией и её основателями в корпоративные отношения, — это тщательно ознакомиться с её уставом.

В моей практике был случай, когда партнёры — хорошие приятели испортили отношения из-за голосования всего по одному вопросу.

Дело было так.

Один из партнёров (назовём его Сергей) вошёл в уже существующую компанию с небольшой долей в 5 процентов. Перед вхождением в бизнес были проведены переговоры, в результате которых Сергей почему-то понял, что все важные решения в компании будут приниматься «общим согласием всех участников (партнёров)», хотя никто на переговорах ничего об этом именно в такой формулировке не говорил. Однако в памяти Сергея сохранилась именно такая формулировка.

Спустя какое-то время на общем собрании участников был поднят важный вопрос, мнения по которому разделились. По разные стороны баррикад оказались Сергей и его хороший приятель (назовём его Александр), который, собственно, и пригласил Сергея принять участие в бизнесе. Никто не хотел уступать в споре, поэтому в протоколе были зафиксированы результаты голосования «как есть» — Сергей «против», Александр «за», двое других партнёров тоже проголосовали по-разному, один «против», другой «за».

В итоге в соответствии с уста- вом компании положительное решение по вопросу было принято, голосов для этого оказалось достаточно. На претенциозный вопрос Сергея, почему решение было принято, несмотря на его несогласие с ним, Александр ответил, что оно было принято в соответствии с уставом. И Александр в этой ситуации оказался абсолютно прав.

Ведь, во-первых, Сергей при вхождении в бизнес не ознакомился с уставом компании, а во-вторых, по результатам переговоров не попросил зафиксировать документально своё понимание ситуации (по которому все важные решения в компании будут приниматься общим согласием всех участников). Чтобы воплотить своё видение в жизнь, Сергею нужно было предложить либо изменить устав, либо, сохранив устав, заключить с партнёрами корпоративный договор. Однако ни того ни другого он не сделал, в результате чего и возник указанный конфликт.

В не так давно вышедшей книге одного из моих коллег-юристов написано, что участник ООО, владеющий долей 66,7%, может принять практически все решения (не может только ликвидировать общество или изменить соотношение чужих долей).

При всём моём уважении к коллеге и результату его труда, хочу отметить, что этот данный тезис не соответствует действительности.

Даже если партнёр владеет долей 99 %, он может совершенно не иметь полной власти в компании, поскольку уставом может быть предусмотрено, что все решения на общем собрании участников компании должны приниматься единогласно. В этом случае без голоса другого партнёра (партнёров), владеющего (владеющих) долей (долями) в размере оставшегося 1 %, принять ни одно решение на общем собрании участников компании не получится.

Минимальный порог голосов, требуемый для принятия общим собранием участников ООО того или иного решения, приведён в п. 8 ст. 37 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Уставом этот порог может быть увеличен до 100 % (единогласного принятия решений).

Необходимо заранее договориться, что права на всю создаваемую партнёрами в проекте интеллектуальную собственность подлежат передаче компании.

Важность интеллектуальной собственности (далее — ИС) в бизнесе неуклонно растёт. Поэтому в целях юридической безопасности бизнеса права на всю создаваемую в проекте ИС должны принадлежать компании. Компания может владеть лицензионным или исключительным правом на ИС. Исключительное право — это всё равно что право собственности, оно позволяет распоряжаться ИС без каких-либо серьёзных ограничений. Лицензионное право — всё равно что право аренды, оно предусматривает временное владение ИС и наличие ограничений по распоряжению ею.

Бывает, что основатели не заботятся о передаче своими партнёрами прав на ИС в компанию. Через какое-то время тот или иной партнёр может прекратить участие в проекте, оставив за собой права на важные разработки (софт, дизайн, аудио-, видеоконтент и т. д.), что создаст для бизнеса значительные юридические риски. Конечно, они могут не реализоваться, но если говорить об инвесторах, то эти товарищи крайне серьёзно относятся к таким вещам. Разумный инвестор перед вливанием инвестиций в проект всегда ознакомится с бизнес-метриками и проведёт процедуру по выявлению юридических рисков и их оценке (legal due diligence). Если в результате проверки выяснится, что компания не владеет правами на используемую ею ИС, то инвестор наверняка откажет в продолжении сотрудничества, во всяком случае, до тех пор, пока выявленные риски не будут устранены.

На практике добиться от вышедшего из проекта партнёра передачи прав на созданную им ИС бывает очень сложно, особенно если его расставание с командой было конфликтным. Для предотвращения подобных ситуаций нужно заранее договориться о том, что права на всю создаваемую в проекте ИС передаются компании. Сделать это можно, например, путём заключения между компанией и партнёром договора авторского заказа. Чем раньше такой документ будет подписан, тем лучше для компании.

Каких инвесторов (новых партнёров) команда точно не желает видеть в компании?

Бывает, что конфликты между партнёрами возникают из-за того, что один хочет принять в проект нового инвестора (партнёра), а другой — нет. Юридически «застопить» инвестора почти всегда может партнёр, владеющий даже самой незначительной долей в компании. Конечно, многое зависит от способа заведения в компанию инвестора (партнёра) и состояния корпоративных документов компании, но чаще всего это так. Однако любой «понятийный» (неюридический) спор между партнёрами может перейти в юридическую плоскость.

Для этого существует масса возможностей. Поэтому партнёрам желательно заранее договориться о том, какие кандидаты точно не смогут расчитывать на роль инвестора (партнёра) в проекте. Понимаю, задача эта не из лёгких, однако решить её можно, определив конкретные признаки, по которым будет производиться отсев.

К примеру, в качестве критериев может быть бэкграунд партнёра, история его взаимоотношений с прежними проектами, возраст, образование, участие в государственных/иностранных структурах и т. д. Зафиксировать такие договоренности можно в корпоративном договоре.

Какие сведения будут конфиденциальными и каковы последствия их разглашения?

Многие основатели часто выступают на конференциях, общаются с коллегами/конкурентами, питчатся перед инвесторами, пишут посты в социальных сетях, публикуют статьи на тематических форумах и ещё много как проявляют себя публично. В процессе такой деятельности можно слить важную информацию, особенно если нет понимания того, что она важная. Поэтому, чтобы обозначить границы дозволенного, имеет смысл перечень конфиденциальной информации и последствия её разглашения закрепить документально.

Перечень конфиденциальной информации в каждом случае (в каждом проекте) может быть совершенно разным. Партнёры вольны отнести к конфиденциальной практически любую информацию (за некоторыми исключениями, которые я приведу ниже), если её разглашение, по их мнению, может повлечь негативные последствия для компании.

Для защиты конфиденциальной информации партнёры должны заключить соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, именуемое NDA (non-disclosure agreement). Если такое соглашение грамотно составлено, то для привлечения к ответственности за разглашение конфиденциальной информации не обязательно доказывать факт причинения компании убытков, достаточно доказать факт разглашения конфиденциальной информации и потребовать через суд выплаты предусмотренного в соглашении штрафа. NDA может быть составлено как отдельно, так и включено в состав другого документа, к примеру, корпоративного договора.

Что может быть отнесено к конфиденциальной информации:

перечень фич (функций) продукта, которые компания планирует запустить в будущем;
способы привлечения лидов (клиентов);
стоимость привлечения лида (клиента);
развёрнутый портрет клиента;
ноу-хау, стек используемых технологий;
имена/названия инвесторов/партнёров, с которыми ведутся коммерческие переговоры;
цена доли компании, которую заплатил инвестор;
и так далее (перечень можно продолжать очень долго).

Кстати, некоторая информация уже в силу закона является конфиденциальной, например, персональные данные физических лиц. Однако её разглашение предусматривает ответственность перед государством, а не перед партнёрами. Поэтому за разглашение любой конфиденциальной информации (в том числе предусмотренной законодательством) лучше установить отдельную (договорную) юридическую ответственность перед партнёрами и (или) компанией. Санкции, предусмотренные законом, могут не сильно мотивировать человека держать её в тайне. А вот ответственность, установленная договором с партнёрами, — вполне, особенно если она довольно жёсткая. В качестве договорной ответственности можно использовать денежные штрафы, а то и лишение доли в компании с помощью опциона.

Не могу также не отметить, что, к сожалению, в нашей стране до сих пор доминирует скептическое отношение к NDA. На мой взгляд, это совершенно неоправданно.

Во-первых, такое отношение начало складываться много лет назад в связи с отсутствием какой-либо положительной судебной практики рассмотрения споров из NDA. Да, длительное время в России действительно её не было (сейчас она уже есть, я придержу её в качестве десерта и предъявлю чуть позже). Однако делать из этого вывод о неработоспособности юридического инструмента как минимум нелогично.

Во-вторых, во многом негативное настроение по поводу NDA в России сформировало известное судебное дело No А40—23492/2013 по иску социальной сети для врачей «Доктор на работе» к компании «Ашманов и партнёры», занимающейся интернет-маркетингом. В этом деле истец требовал взыскать с ответчика ущерб, понесённый им в связи с нарушением NDA (включенного в состав договора оказания маркетинговых услуг). Суд исковые требования отклонил. Поскольку спор получил широкую огласку в СМИ, многие люди, не разобравшись в тонкостях дела, сделали поспешные выводы о бесполезности NDA в российских условиях. Однако в этом деле есть много «но», которые нельзя не учитывать.

1. В договоре не был приведён конкретный перечень конфиденциальной информации. В нём было указано лишь, что сведения, составляющие коммерческую тайну, передаются отдельным актом. Но на деле такой акт составлен не был, а значит, передачи конфиденциальной информации не произошло.

Если бы перечень конфиденциальной информации был конкретизирован в самом тексте договора, либо был составлен акт о передаче конфиденциальной информации, то это в значительной степени повысило бы шансы истца на победу. Тогда как противоположное положение вещей сделало победу практически недостижимой.

2. Владелец конфиденциальной информации не установил в договоре штраф за её разглашение и ограничился «стандартной» санкцией, предусмотренной законом, — компенсацией ущерба. Однако применение данной санкции — само по себе дело очень трудоёмкое, ибо оно предусматривает необходимость доказывания факта причинения ущерба, его размера и причинно-следственной связи между его возникновением и действиями (бездействием) ответчика. В указанном деле представитель компании «Доктор на работе» не смог доказать ни раз- мера ущерба, ни факт его возникновения. Установление же в договоре штрафа значительно облегчило бы задачу истца.

Работоспособность документа во многом зависит от грамотности его составления. Порой одно предложение или даже слово может сильно повлиять на его эффективность.

Ну и в-третьих, на данный момент в России уже имеется арбитражная судебная практика, подтверждающая работоспособность NDA и возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности его нарушителя.

В качестве яркого примера можно привести совсем свежее арбитражное дело No А56—92673/2016, в котором суд взыскал с ответчика денежный штраф в размере 400 тысяч рублей за нарушение соглашения о конфиденциальности. Поскольку данное судебное решение устояло в апелляционной и кассационной инстанциях (определение кассационной инстанции — Суда по интеллектуальным правам состоялось 2 ноября 2018 года), то судебную практику в этом отношении, в принципе, можно назвать устоявшейся.

Ещё одним примером работоспособности NDA в российских условиях является арбитражное дело No А50—7090/2012, в котором были удовлетворены исковые требования, основанные на факте взыскания третейским судом штрафа за нарушение NDA.

Как видим, NDA в России работает. Более того, стоит учитывать тот факт, что наличие документа на руках (неважно какого) всегда даёт хоть какой-то шанс на его использование, тогда как его отсутствие лишает таких шансов полностью.