Предвидим налоговые последствия договора

О. Овчинникова, эксперт ПБ

Любой, даже планово прибыльный и юридически безупречный, договор может привести к финансовым потерям, если пренебречь его налоговой составляющей. Ряд полезных советов по составлению договоров дал специалист по налоговому планированию, кандидат юридических наук, адвокат Андрей Александрович Николаев-Полыновский на семинаре, организованном учебным центром «Тандем-Форум». Заинтересованные слушатели смогли познакомиться с тенденциями современной налоговой политики и легитимными предложениями по оптимизации налогообложения.

От текучки к общим принципам

У бухгалтера не всегда найдется время уследить за налоговыми изменениями, а уж чтобы разобраться в логике действий законодателей, надо вообще бросить основную работу. Одна надежда – разъяснения опытного консультанта. Будучи таковым, господин Николаев-Полыновский в ходе семинара неоднократно акцентировал внимание участников на общих направлениях государственной политики в отношении борьбы с уклонением от уплаты налогов. По мнению докладчика, в настоящее время сформировалось несколько основных теоретических принципов, которые надо иметь в виду, планируя любую сделку.

Существо превыше формы

Юридические, налоговые последствия сделки определяются исходя из ее сути и поведения сторон. Если стороны на практике исполняли иную, чем декларировали в договоре, сделку, то для суда и налоговой инспекции название договора не станет препятствием для его переквалификации. А значит, не исключена и перспектива доначисления налогов и, следовательно, штрафных санкций.

В качестве примера лектор привел «любимый» всеми налоговиками договор лизинга. В чем же прелесть этой сделки для инспекторов? Оказывается, отступление от норм параграфа 6 главы 34 Гражданского кодекса, регулирующих финансовую аренду, дает возможность переквалифицировать ее в договор «простой» аренды и доначислить налог на прибыль. Ведь лизингополучатель, по договору принявший на свой баланс имущество, имеет право применить подпункт 7 статьи 259 Налогового кодекса и при соблюдении всех требований указанной нормы уменьшить облагаемую базу по налогу на прибыль на суммы амортизационных начислений, рассчитанных с коэффициентом 3. В случае же переквалификации он внезапно для себя становится арендатором, который таким правом не обладает. И теперь бывший лизингополучатель вынужден увеличить облагаемую базу по налогу на прибыль. А также ему придется перечислить штраф в размере 20 или 40 процентов от неуплаченных сумм налога (п. 1, 3 ст. 122 НК РФ) и пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (п. 4 ст. 75 НК РФ) за каждый день просрочки платежа.

Деловая цель

Сделка может быть признана недействительной, если она направлена на получение налоговых преимуществ, а не на достижение деловой цели. Например, компания перевела непрофильный персонал в дочернюю фирму, работающую по «упрощенке», а потом заключила с ней договор аутсорсинга*.

Налоговая инспекция может расценить действия фирмы как попытку уклониться от уплаты ЕСН по ставке 26 процентов и перейти к уплате менее «дорогих» взносов на пенсионное страхование (подп. 7 п. 1 ст. 346.16 НК РФ), по ставкам, предусмотренным статьей 22 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ. У налоговой есть основания обратиться в суд с иском о признании этой сделки недействительной, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ). Есть примеры, когда эту статью арбитражный суд применил в отношении притворных сделок, направленных на уклонение от налогов (постановления ФАС Уральского округа от 10 декабря 2002 г. по делам № Ф09-1304/02-ГК и № Ф09-1307/02-ГК).

При такой квалификации все, полученное сторонами по сделке, взыскивается в доход государства. «Подозреваемая» фирма может обосновать свои действия тем, что имеет реальную деловую цель, не связанную с налоговой экономией. Мероприятие по выведению части работников за штат компании могло быть проведено для увеличения ее рыночной стоимости. Потенциальному покупателю в случае сокращения «лишних» рабочих рук не придется выплачивать увольняемым сотрудникам компенсации, гарантированные Трудовым кодексом. Достаточно будет расторгнуть договор аутсорсинга, что обойдется гораздо дешевле. Данные рассуждения стоит подкрепить служебной запиской инициатора сделки и расчетами экономической выгоды.

Если на договор аутсорсинга переведено высшее звено управляющего менеджмента, то деловой целью будет возможность застраховать компанию на случай некомпетентных действий управленцев. Ведь наемный директор отвечает за свои ошибки только в рамках трудового договора. А причинение ущерба от управленческих услуг по договору аутсорсинга можно реально компенсировать достойным страховым возмещением. Чем не деловая цель?

Однако следует учесть, что само по себе прилежное соблюдение общих принципов не гарантирует сделке коммерческий успех. Ведь каждый договор, из тех что предлагает гражданское законодательство, имеет еще и свое налоговое обременение. Оптимизировать его, не привлекая пристального внимания бдительных контролеров, зачастую очень сложно. Лоскутная структура налогового кодекса не позволяет установить однозначное соответствие налоговых норм и видов сделок. Поэтому, во избежание придирок, стороны указывают в договоре только те обязательства, которые «в лоб» предписывает им гражданский кодекс, не применяя для уменьшения налоговой нагрузки диспозитивные нормы гражданского законодательства, предоставляющие самостоятельность в определении взаимных прав и обязанностей сторон. Участники семинара получили редкую возможность познакомиться с некоторыми вариантами включения в договор особых условий, способствующих оптимизации налогообложения конкретных сделок.

Налоговые оговорки

В качестве одного из примеров лектор рассмотрел договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса. Согласно норме пункта 1 статьи 704 работы выполняются иждивением подрядчика, если стороны не оговорили другой порядок. Допустимо, чтобы заказчик по договору подряда взял на себя какую-то часть расходов. Это бывает удобно, когда подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения и не платит НДС. В договоре можно установить, что материалы для строительных работ приобретает заказчик. По этим материалам заказчик вправе принять к вычету сумму входного НДС. Если же поручить закупку подрядчику, то стоимость использованных материалов растворится в общей стоимости работ по договору, а вместе с ней «пропадет» и входной НДС.

Еще одну оговорку стоит сделать в отношении экономии, полученной подрядчиком при исполнении договора (п. 2 ст. 710 ГК РФ). Если стороны договорятся о ее распределении, то у заказчика возникает налоговый риск непризнания экономически оправданными (п. 1 ст. 252 НК РФ) расходов в той части экономии, которая передается исполнителю. Господин Николаев-Полыновский считает, что допустимо воспользоваться статьей 709 Гражданского кодекса. Она предоставляет сторонам возможность установить приблизительную цену договора и способы ее определения. Одна часть цены будет в твердой сумме, а вторая может составлять согласованный процент экономии подрядчика.

Аналогичный совет можно распространить и на стороны по договору комиссии в отношении дополнительной выгоды. Если, например, есть шанс, что комиссионер реализует товар комитента по цене, более высокой, чем это определено договором, то для комитента предпочтительней, чтобы дополнительная выгода стала основой для расчета плавающей части комиссионного вознаграждения.

Полезную оговорку уважаемый лектор предложил для, пожалуй, самого распространенного договора – договора купли-продажи (поставки). Налоговый кодекс ставит применение вычетов по НДС в зависимость от наличия правильно оформленных счетов-фактур (п. 1 ст. 172 НК РФ). Однако глава 21 Налогового кодекса не содержит ни одной нормы, обязывающей продавца (поставщика) провести оформление надлежащим образом. Никто не мешает установить для продавца такую обязанность в рамках договора купли-продажи (поставки). Ее исполнение может стать одним из условий оплаты купленного товара. А ошибка в документах, которая может привести к отказу в подтверждении вычета входного НДС – основанием для предъявления продавцу штрафных санкций.

Известно, что налоговая инспекция уделяет особое внимание отношениям между компаниями одного холдинга. Ведущий семинара рассмотрел следующую ситуацию. Головная фирма (АО «Альфа») поручила своей «дочке» (ООО «Бета») закупить оборудование. Фирма «Бета» применяет упрощенную систему налогообложения со ставкой единого налога на доходы 6 процентов. Стороны заключили договор комиссии. Такой договор – благодатная почва для проверяющих. Головную фирму могут обвинить в уклонении от налогов, если размер вознаграждения покажется инспектору завышенным. Андрей Александрович посоветовал, как действовать в такой ситуации, не преступая закон.

Договор комиссии подразумевает участие третьего лица, например поставщика оборудования. Комиссионер может принять на себя обязательство поручиться за исполнение сделки этим третьим лицом. Такое ручательство (делькредере*) предполагает дополнительное вознаграждение комиссионера (ст. 991 ГК РФ). Следовательно, при заключении договора сторонам необходимо установить комиссионеру дополнительную обязанность, обозначить размер вознаграждения за делькредере и на эту сумму уменьшить основное вознаграждение.