Об использовании опционов, позволяющих в случае возникновения «нештатной» ситуации без суда забрать долю у «токсичного» бизнеса-партнёра (инвестора) и вывести его из компании, задумывается всё больше предпринимателей при оформлении инвестиционных и корпоративных сделок.
И правильно делают, ибо опцион — один из наиболее быстрых и эффективных способов по избавлению компании от внутренних конфликтов, а в некоторых случаях — кассового разрыва, снижения её стоимости или вообще гибели.
И нет, в практике использования опционов для этих целей нет никакого нарушения прав бизнес-партнёра! Если коротко, то такой опцион оформляется бизнес-партнёрами заблаговременно и все в курсе возможных последствий. Далее подробнее об этом.
Общая информация
Опцион на лишение бизнес-партнёра (инвестора) доли может понадобиться тогда, когда он обещает сделать что-то очень важное для компании, но в итоге не делает, или обещает не делать чего-то, но в итоге делает.
Например, он обязуется перечислить инвестиции несколькими траншами, но в какой-то момент прекращает это делать и ставит компанию в условия кассового разрыва. Или бизнес-партнёр (инвестор) обязуется не инвестировать в компанию-конкурента, но не выдерживает и всё-таки инвестирует (не такая уж мифическая ситуация, на самом деле). Или бизнес-партнёр (инвестор) попадает под санкции государства, являющегося перспективным и очень вкусным рынком для бизнеса, но отказывается передать свою долю нейтральному (пусть даже аффилированному) лицу во избежание возникновения соответствующих проблем. И так далее.
Как я уже указал ранее, опцион на лишение доли оформляется заранее, когда возможность причинения бизнес-партнёром (инвестором) значительного вреда компании в будущем является очевидной. Естественно, опционы могут быть предоставлены бизнес-партнёрами взаимно. Однако только в случае, если у такой симметрии будут соответствующие основания в виде действия (или бездействия) бизнес-партнёра, которое реально может причинить вред интересам компании или других бизнес-партнёров.
Как известно, опцион позволяет при наступлении того или иного обстоятельства (предусмотренного опционом) приобрести долю (или часть доли) в компании или лишиться её. Приобретение или лишение доли может происходить возмездно или безвозмездно. Этот аспект тоже должен быть заранее определён в самом тексте опциона. Безвозмездное приобретение доли позволяет избежать проблем с преимущественным правом покупки доли другими участниками компании и упростить процедуру оформления сделки - ибо не нужно перечислять деньги. Возмездное приобретение позволяет избежать налоговых проблем, связанных с оценкой объекта дарения (доли) и исчисления соответствующего налога. Короче говоря, у каждого способа отчуждения доли есть свои плюсы и минусы.
Как оформить опцион на лишение доли?
Как в случае с инвестором (когда компания уже создана), так и в случае с бизнес-партнёром (на этапе создания компании) необходимо заранее определить условия, которые могут возникнуть в будущем и причинить значительный вред интересам компании и(или) других бизнес-партнёров. Может так случиться, что возникновение таких условий покажется сторонам сделки невозможным и тогда необходимости в опционе на лишение доли (части доли) не возникнет. Если в процессе переговоров такие условия будут выявлены, то «вокруг них» и прописывается текст опциона.
Очевидными с точки зрения причинения вреда видятся условия, которые я привёл как пример в четвёртом абзаце данной статьи. Конечно, при обсуждении вопроса о самой необходимости в опционе бизнес-партнёр (инвестор), на стороне которого находится возможность существенного причинения вреда компании или интересам других бизнес-партнёров, может убеждать в том, что никаких проблем точно не будет, он это «гарантирует» и необходимости в оформлении опциона также нет.
Но логический взгляд на ситуацию как раз-таки подсказывает, что опцион — это и есть лучшая гарантия непричинения вреда бизнес-партнёром (инвестором) своим действием или бездействием. И если бизнес-партнёр (инвестор) так в себе уверен, то оформление опциона ему точно не повредит, тем более что опцион обязательно оформляется и исполняется нотариально, поэтому риски необоснованного исполнения опциона практически исключены.Тем более что в тексте опциона, как правило, прописывается, что опцион может быть исполнен при условии заблаговременного уведомления бизнес-партнёра (инвестора) о намерении исполнить опцион (на некоторых деталях содержания опциона я остановлюсь далее).
После согласования условий опциона происходит его оформление у нотариуса. Сделка в обязательном порядке подлежит нотариальному удостоверению, в противном случае, она будет недействительна. Перед самым заверением сделки нотариус изучает текст опциона и в случае необходимости вносит в него правки, которые, как правило, носят технический характер. После утверждения текста опциона нотариусом участники сделки подписывают сделку, а нотариус её удостоверяет. Один экземпляр опциона остаётся у нотариуса, остальные экземпляры в количестве сторон сделки предоставляются сторонам.
После удостоверения опциона при возникновении условия, предусмотренного им, держатель опциона может обратиться к любому нотариусу и исполнить опцион. Конечно, для исполнения опциона необходимо будет совершить предусмотренные сделкой заблаговременные действия (например, уведомление партнёра о намерении исполнить опцион), а также подтвердить наступление соответствующего условия. В целях избежания проблем при исполнении сделки в тексте опциона лучше сразу прописать порядок (способ) подтверждения держателем опциона факта наступления условия, предусмотренного опционом в качестве основания для его исполнения.
К примеру, в качестве подтверждения просрочки по перечислению инвестиций в опционе можно предусмотреть демонстрацию нотариусу электронной выписки с расчётного счёта через веб-интерфейс клиент-банка (онлайн-банка) держателя опциона, либо предоставление нотариусу заверенной сотрудником банка (с оттиском печати банка) выписки с расчётного счёта держателя опциона за соответствующий период в бумажном виде.
В качестве подтверждения факта инвестирования бизнес-партнёром в конкурирующую компанию можно предусмотреть предоставление выписки из ЕГРЮЛ в отношении указанной компании, в которой бизнес-партнёр или его аффилированное лицо, поименованное в опционе, будет значиться участником.
Ну и так далее.
Чем грамотнее будет прописано условие, запускающее опцион, и порядок его подтверждения, тем меньше проблем возникнет с его исполнением. Желательно исполнять опцион у того нотариуса, который его удостоверял (поскольку он уже проверял его текст и в курсе его тонкостей), однако это не является обязательным, повторюсь, опцион можно исполнить также у любого другого нотариуса.
После того, как перед нотариусом будут подтверждены условия (условие), которые являются основанием для исполнения опциона, нотариус оформляет акцепт, на котором держатель опциона ставит свою подпись, а нотариус его удостоверяет. После удостоверения акцепта нотариус самостоятельно оформляет необходимые документы для налоговой службы, направляет их туда с помощью электронного документооборота и через несколько рабочих дней доля (часть доли) «накосячившего» бизнес-партнёра (инвестора) переходит к держателю опциона, о чём в ЕГРЮЛ автоматически вносятся соответствующие сведения.
Процедура реализации опциона и забирания доли (части доли) бизнес-партнёра с помощью опциона довольно проста при грамотном оформлении сделки. К тому же опцион позволяет избежать конфликта или его эскалации, что очень ценно для бизнеса.
Какие тонкости необходимо учесть при составлении опциона?
1. Заблаговременное уведомление о намерении исполнить опцион
Как я уже ранее отметил, в опционе необходимо предусмотреть заблаговременное письменное уведомление бизнес-партнёра (инвестора), у которого забирается доля (часть доли) в компании, о намерении исполнить опцион. Для этого в опционе прописывается обязанность держателя опциона направить другой стороне, например, по электронной почте, уведомление о намерении исполнить опцион, а также информацию, содержащую полное имя и место нахождения нотариуса, у которого планируется исполнение опциона.
Также опционом может предусмотрена необходимость указать дату и время, в которые произойдет исполнение опциона. Правда, точные дата и время исполнения опциона с точки зрения безопасности (ситуации бывают разные) обычно не указываются, как правило, бизнес-партнёру достаточно заблаговременно знать имя и место нахождения нотариуса, у которого будет происходить исполнение опциона.
2. Защита опциона условиями корпоративного договора
Чтобы доля бизнес-партнёра (инвестора) не «ушла» до момента исполнения опциона, нужно запретить её отчуждение (в том числе выход партнёра (инвестора) из компании) на соответствующий период времени. Запрет отчуждения доли (части доли) бизнес-партнёром (инвестором) можно предусмотреть в тексте самого опциона, можно зафиксировать в отдельном корпоративном договоре. К слову, часто бизнес-отношения оформляются с помощью корпоративного договора, поэтому если указанный запрет на отчуждение был уже предусмотрен корпоративным договором, то дублировать его в опционе уже не обязательно.
Также корпоративным договором лучше сразу запретить возможность обременения доли (части доли) бизнес-партнёра залогом на время действия опциона.
3. Защита опциона уставом компании
Помимо корпоративного договора для защиты опциона (защиты доли) можно также использовать устав компании, включив в него условия о запрете выхода из компании и(или) отчуждения доли в тех или иных обстоятельствах. Правда, в устав соответствующие ограничения нужно вносить грамотно, чтобы они не коснулись других бизнес-партнёров (для которых такие ограничения не актуальны). К примеру, практика индивидуальных ограничений, фиксируемых в уставе в отношении конкретных участников компании, сейчас введена на законодательном уровне пунктом 1.2 статьи 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
4. Защита от долгов бизнес-партнёра (инвестора)
В опцион лучше включить заверения (гарантии) о том, что у бизнес-партнёра (инвестора) отсутствуют долги или высокая вероятность их возникновения. Естественно, достоверность этой гарантии необходимо обеспечить денежной неустойкой. От кредиторов бизнес-партнёра (инвестора) в случае чего это заверение не спасёт, однако это может повысить прозрачность его финансового состояния и как следствие — качество принимаемых вами бизнес-решений.
В принципе, в качестве основания для исполнения опциона на лишение бизнес-партнёра (инвестора) доли в компании можно также заложить тот или иной показатель его финансового состояния. К примеру, таким условием может быть вынесение в отношении бизнес-партнёра судебного решения о взыскании с него долга на определённую сумму. Конечно, в случае возбуждения дела о банкротстве бизнес-партнёра, сделки, направленные на отчуждение его имущества (опцион в данном случае) могут быть признаны недействительными со всеми вытекающими из этого последствиями, однако, во-первых, при достаточности имущества бизнес-партнёра до этого может не дойти, во-вторых, такой манёвр может спасти компанию от появления в ней неизвестных третьих лиц.
5. Нотариальное согласие супруга или супруги на сделку
Не забудьте получить согласие, как минимум, супруга (супруги) инициатора опциона на заключение опциона. Ну, думаю, нотариус об этом сам напомнит, хотя…
На этом основные аспекты оформления опциона на лишение бизнес-партнёра (инвестора) доли или части доли в связи с возникновением крайне неблагоприятной для компании ситуации по его вине, считаю изложенными. Следите за следующими статьями, подписывайтесь на канал, будет ещё много чего интересного.
С уважением, предприниматель, инвестиционный и корпоративный юрист Евгений Рябов
Начать дискуссию