Что это такое
Налоговая оговорка — это условие договора, призванное защитить вашу компанию, если налоговая выдвигает претензии. Стороны договора гарантируют свою «налоговую» добросовестность.
Налоговая оговорка может присутствовать в договоре изначально, но можно оформить ее дополнительным соглашением.
Если у ИФНС возникает претензия (например, контрагент организовал фиктивный документооборот с поставщиками и вы не получили вычеты по НДС), вы, рассчитав свои убытки, направляете требование о возмещении их второй стороне. Если добровольно они не возмещены, то следует обращаться в суд.
Что думают ФНС и суды
С 2017 г. ФНС продвигает идею, что можно исключить налоговые риски, если ввести в гражданско-правовые договоры заверения об обстоятельствах, по которым стороны обязуются добросовестно исполнять налоговые обязательства. В методических пособиях можно найти формулировки таких заверений.
Понятия «налоговой оговорки» в НК нет, но суды понимают под ней условия договора ГПХ, призванные исключить налоговые риски, а в качестве правового обоснования ссылаться позволяют на положения ГК (общие — ст. 15, 393, 1064, и специальные — ст. 406.1, 431.2).
Суды согласны, что отказ в вычете НДС — убыток
ВС согласен с тем, что НДС, в вычете которого отказали, может рассматриваться как убыток по ст. 15 ГК (определение от 28.09.2017 № 308-ЭС17-13430).
До 2021 года, суды выносили разные решения, но потом вышло определение ВС от 09.09.2021 № 302-ЭС21-5294 и, по сути, определило право налогоплательщика требовать «налоговое» возмещение с недобросовестного контрагента.
ВС указал, в частности, что:
возмещения убытков можно требовать при любом уменьшении имущества, в том числе. при выросшем налоговом бремени, которого не должно было быть, если бы контрагент работал добросовестно;
нарушения одной стороны договора не должно ставить другую сторону в ситуацию, когда она не сможет реализовать свои права, предусмотренные налоговым законодательством (в том числе на вычеты);
подрядчик отвечает за субподрядчиков, в частности, если они допускают действия, способные повлиять на имущественные права контрагента;
даже если пострадавший контрагент не проявил должной осмотрительности при выборе делового партнера, то это не основание для полного отказа в возмещении ущерба (лишь для уменьшения).
Чем обосновать требования
Вы получили убыток, в контракте имеется налоговая оговорка. Что надо доказать, предъявляя требование о возмещении убытков (ст. 15, 393 и 1064 ГК):
факт правонарушения;
причинно-следственную связь между правонарушением и убытками;
противоправность действий причинителя вреда.
Кроме того, нужно обосновать требуемый с контрагента размер убытков.
Первые 2 факта доказывает решение ФНС:
вступившее в законную силу;
фиксирующее основания для доначислений.
Однако даже если решения еще нет, то, по смыслу ст. 406.1 ГК для предъявления требования о компенсации имущественных потерь налогоплательщик может не дожидаться его.
Статья 406.1 ГК никак не ограничивает стороны в определении обстоятельств, в связи с наступлением которых возникает право требовать компенсации.
В договор можно внести условия о том, что право потребовать компенсации потерь или убытков (в связи с необходимостью доплатить налоги или с отказом в вычете) возникает при получении от налоговиков информационного письма (писем), протокола (-ов), иных документов, которые свидетельствуют о том, что ваш контрагент (или привлеченные им лица) не исполнили свои налоговые обязательства (или исполнили ненадлежащим образом).
Важно, чтобы формулировки были четкими. Ведь если неясно, о чем конкретно договорились стороны: о возмещении потерь или об ответственности за неисполнение обязательства — ст. 406.1 ГК не применяется (ст. 431 ГК, п. 17 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).
Отметим, что даже если вы добровольно доплатили налоги – это не препятствует тому, чтобы потребовать возмещения от контрагента (см. определение ВС от 24.01.2022 по делу № А48-3204/2020, постановления АС Поволжского округа от 22.10.2021 № А65-23203/2020, Центрального округа от 15.12.2021 № А14-1917/2021).
Добросовестный кредитор, возместивший ущерб вам, вправе потребовать возмещения своих потерь от партнеров, применявших хитрые схемы (на основании п. 4 ст. 406.1 ГК).
Кому выгодно
Нередко бывает так: все сформулировано в лучшем виде, но подписант все-таки оказывается «техничкой» без всяких активов. Предъявлять какие-то требования к нему бессмысленно.
Единственный путь в таком случае: выяснить, кто являлся конечным выгодоприобретателем в этой схеме. Налоговики, проверив по цепочке, обычно устанавливают того, кто фактически являлся контрагентом.
В таком случае на него и может быть распространена налоговая оговорка, прописанная в договоре.
Яркий пример: определение ВС от 13.04.2021 по делу № А40-198919/2019: по итогам проверки АО-1 суды признали притворными сделки с «техничками», прикрывающими сделку по передаче прав от АО-1 АО-2. Последовали налоговые доначисления, в результате АО-1 не получило всех выгод, на которые рассчитывало, и потребовало от АО-2 взыскания задолженности.
ВС указал: обязательства по сделке, в которой участвовали «технички» (т.н. притворный субъектный состав), должны исполняться все равно, на условиях, закрепленных в договоре. То есть какая цена была изначально в договоре, такую и должен получить продавец от фактического покупателя — даже при формальном отсутствии прямых договорных отношений.
Внимание: этот подход суд применит только тогда, когда фактически договор был исполнен, все заверения и оговорки действуют лишь при этом условии (определение ВС от 15.10.2019 № А53-20058/2018). Если все стороны были направлены лишь на уклонение от уплаты налогов, то в возмещении будет отказано (определение ВС от 09.03.2021 № А82-4848/2018, от 09.09.2021 № А33-3832/2019).
Итоги
Итак, налоговые оговорки работают, но лишь при условии:
осмотрительном выборе партнеров;
наличия в договорах точных формулировок,
а также, если на вашей стороне — налоговая инспекция, и ее выводы подтверждают ваши претензии.
Потому что если вы изначально реализовали налоговую схему — например, заключали фиктивные договоры поставки с единственной целью получить вычеты, — то по налоговой оговорке вы ничего не получите, поскольку по мнимой сделке все гарантии ничтожны, и налоговая оговорка недействительна с момента подписания договора (постановление АС СКО от 05.06.2019 № А53-14046/2018).
Начать дискуссию