Писать – не строить: закон о долевом строительстве

Новый закон: хотели как лучше

Обманутые дольщики – это серьезней, чем обманутые вкладчики. Хотя последних больше, первые потеряли гораздо более значительные суммы. Поэтому гнев их «страшен и беспощаден». Это обстоятельство подвигло законодателей в спешном порядке разработать и принять закон, который защищает права дольщиков от недобросовестных застройщиков («Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ). Однако, поддавшись настроениям несправедливо обиженных граждан, законотворцы перестарались и приняли достаточно жесткий закон, который значительно затруднил работу застройщиков.

Если бы компании стали соблюдать все требования закона, то большинство из них так и не смогли бы никогда начать строительство. Но застройщики не сдались. Оно и понятно. Кому хочется терять фантастически рентабельный бизнес? Схемы обхода «строительного» закона были изобретены довольно быстро. Причем многие из них используют не только добросовестные застройщики для того, чтобы уменьшить бремя «законо-драконовских» требований. Этими схемами пользуются и мошенники, продолжающие наживаться на стремлении граждан решить квартирный вопрос.

Время – деньги

Что же больше всего не нравится застройщикам в этом законе? Сейчас для того, чтобы привлечь деньги дольщиков, застройщик должен:

• получить разрешение на строительство;
• опубликовать в СМИ, разместить в телекоммуникационных сетях (например, в интернете) или представить в Росрегистрацию проектную декларацию (это информация о застройщике и об объекте строительства);
• зарегистрировать право собственности (или договор аренды) на земельный участок, предоставленный для строительства.

На все эти «условности» застройщики тратят очень много времени. Например, получение разрешения на строительство может занять от 6 до 15 месяцев. За это время можно построить дом. Как известно, время – деньги. Поэтому понятно, что никому не хочется откладывать строительство, а значит, и получение прибыли, на такой длительный срок.

Также закон однозначно определил последствия просрочки оплаты строящейся недвижимости дольщиком. То есть, предусмотреть более суровые санкции застройщик теперь не имеет права. Кроме того, договор с дольщиком теперь должен однозначно определять срок сдачи объекта недвижимости. Просрочка имеет негативные экономические последствия для застройщика. Но на практике это обстоятельство застройщики успешно преодолевают. Они просто устанавливают достаточно продолжительный срок, который превышает прогнозируемый срок сдачи объекта.

Еще закон обязывает застройщиков предоставлять обеспечение по всем договорам, заключенным для строительства. Понятно, что компаниям нелегко найти такой внушительный залог или банк, который согласился бы быть поручителем. Ведь суммы, которые собирают застройщики, весьма значительные.

Как известно, любое действие рождает противодействие. Как противодействие, в данном случае можно расценивать изобилие появившихся на рынке недвижимости схем обхода «неудобного» закона. Вот наиболее популярные из них.

О главном договоримся позже

Так как до получения разрешительной документации нельзя заключать договор о долевом строительстве, то застройщик подписывает с дольщиком предварительный договор. По этому договору стороны обязуются заключить в будущем сделку по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

То есть стороны оформляют предварительным договором обязательство заключить договор купли-продажи в будущем. Характеристики будущего имущества, цена и срок заключения основного договора – это перечень основных условий предварительного договора, который заключается с дольщиком. «Сложность» в том, что средства на покупку квартиры застройщик получает уже в рамках предварительного договора. А в гражданском законодательстве не предусмотрена возможность получать средства по предварительному договору. Единственное обязательство, которое возможно прописать в этом договоре, – это обязанность заключить основной договор в будущем.

Но деньги-то застройщику нужны не в будущем, а сейчас. Поэтому он получает деньги от дольщика в качестве задатка. Чтобы покупатель не чувствовал себя ущемленным, застройщик может не забирать себе средства полностью, а потребовать, чтобы дольщик разместил их на депозите и периодически предоставлял ему выписки по данному счету. Средства дольщиков на депозитах будут дополнительным аргументом в пользу заемщика (своеобразной гарантией) при обращении в банк за кредитом.

Еще предварительный договор позволяет отсрочить уплату НДС. Но только в том случае, если, согласно договору, полученная сумма не будет признаваться частичной оплатой в счет предстоящего выполнения работ, передачи имущественных прав (п. 1 ст. 167 НК). Такое возможно, если средства принимаются, например, в качестве гарантийного платежа.

Существует еще риск признания сделки притворной. То есть сделкой, которая совершена с целью прикрыть другую сделку (ст. 170 ГК). Здесь именно такая ситуация: заключен предварительный договор, но фактически имеет место договор долевого участия. Если предварительный договор будет признан притворной сделкой, то такая сделка автоматически признается ничтожной (недействительной). В этом случае каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а если невозможно возвратить полученное в натуре, то возместить его стоимость в деньгах. То есть дольщик получает обратно средства, уплаченные ранее застройщику и проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК). А застройщик опять же получает кредит от физического лица по низкой для кредитных средств рыночной ставке.

Таким образом, предварительный договор весьма выгоден для застройщиков. Объем обязательств дольщика остается прежним – он должен заплатить деньги за недвижимость. А объем прав застройщика существенно уменьшается по сравнению с «обычными» договорами (например, купли-продажи, долевого финансирования). Предварительный договор может не содержать вообще таких фундаментальных обязательств, как: обеспечить окончание строительства, передать квартиру и предоставить документы, которые необходимы для регистрации права собственности.

Вексель вместо наличных

При такой схеме в дополнение к предварительному договору (который в этом случае не предполагает расчетов до момента заключения основного договора), стороны подписывают договор купли-продажи векселя. То есть фактически застройщик получает средства от покупателя сразу – покупатель приобретает на них у организации ценную бумагу. А в предварительном договоре застройщик указывает, что рассчитываться можно векселем. Когда же объект построен, контрагенты подписывают основной договор и покупатель оплачивает квартиру векселем. Операции с ценными бумагами не облагаются НДС, поэтому продажа векселя позволяет отсрочить уплату налога до момента заключения основного договора.

Схема будет еще более привлекательной для застройщика, если дольщик будет покупать вексель у третьей компании. Риск для дольщика состоит в том, что к моменту наступления срока платежа за недвижимость, застройщик не примет вексель в качестве оплаты, например, под предлогом, что благонадежность векселедателя вызывает у него сомнение. И действительно, компании, которая эмитировала вексель, к этому моменту может уже не быть.

Страховая схема

Эту схему строительные компании используют для того, чтобы уменьшить свою выручку от реализации. Стоимость недвижимости разбивают на две части: первую дольщик оплачивает в рамках договора долевого финансирования. А вторую – в рамках договора страхования.

В этой схеме застройщик использует «собственную» страховую компанию. Она выдает страховой полис покупателю квартиры (страховаться может риск банкротства застройщика, жизнь дольщика или иные риски), выводит полученные средства по схеме и передает за минусом вознаграждения застройщику. Страхование – сфера деятельности, которая не облагается НДС. Это позволяет отсрочить уплату НДС до момента заключения основного договора.

Недостатком для застройщика является необходимость сотрудничать с еще одним лицом в сделке – страховой компанией. И как следствие – дополнительными расходами на ее услуги. Кроме того, чтобы страховая компания смогла передать деньги застройщику, она должна использовать какую-то схему, законность которой, как правило, весьма сомнительна.

Жилищно-сомнительный кооператив

Жилищный или жилищно-строительный кооператив (далее – ЖСК) – это «добровольное объединение граждан или юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме». Основным законодательным актом, регулирующим деятельность данного вида кооперативов, является Жилищный кодекс.

При этом варианте договор на продажу имущества может не заключаться вообще, во всяком случае, на этапе получения застройщиком денег. Право пайщика на получение в будущем квартиры закреплено в корпоративных документах ЖСК.

ЖСК принимает средства не в качестве оплаты квартиры, а как паевые взносы. До момента полной оплаты пайщиком этих взносов право собственности либо находится у ЖСК, либо в залоге у ЖСК.

Вариант с ЖCК привлекает многие строительные компании. Потому что они могут работать по так называемой схеме «финансовой пирамиды»: квартиры для старых членов кооператива покупают за счет средств новых членов. Понятно, что для того, чтобы такая схема работала постоянно нужно привлекать в кооператив новых пайщиков.

Однако то, что ЖСК имеет структуру «финансовой пирамиды», одновременно является и недостатком этой схемы. Строительным компаниям непросто привлекать новых пайщиков. Потому что граждане, наученные горьким опытом всевозможных «МММ», с большим недоверием относятся к подобным схемам.

Сбереженного Бог бережет

Перечисленные выше схемы являются отражением прошлого рынка недвижимости. К будущему этого рынка многие эксперты относят, так называемую, «сберовскую» схему.

Она выглядит следующим образом: Сбербанк открывает будущему покупателю специальный беспроцентный вклад на приобретение квартиры. На данном счете дольщик аккумулирует свои или привлеченные у того же Сбербанка средства. То есть сам застройщик не привлекает средства дольщиков. Он получает их в сбербанке в виде кредита, причем на более льготных по сравнению с рыночными условиях. Сбербанк выдает застройщику кредит за счет депозитов вкладчиков (в том числе – вкладов дольщиков). Если на начальном этапе привлечения дольщиков собранных средств не будет хватать для финансирования строительства, Сбербанк готов рассмотреть кредитование за счет собственных средств банка, правда, уже по рыночным ставкам.

С помощью такой схемы застройщик сможет привлекать кредитные средства по ставке, меньшей, чем ставки по аналогичным кредитам на рынке. А дольщики не несут никаких рисков недобросовестности застройщика, так как последний получает деньги от банка. В этой схеме гарантии целевого использования средств надежней. Ведь, когда банк выдает кредит, он осуществляет контроль за его целевым использованием. Правда, в настоящий момент практика применения схемы отсутствует, и отсюда возникает вопрос о том, какие способы контроля за целевым использованием средств будет применять банк. Сможет ли он, скажем, контролировать договорные отношения застройщика с контрагентами (поставщиками), влияя на их ценовую политику. То есть запрещать покупать строительные материалы по однозначно завышенным ценам.

По неофициальной информации (выступления представителей Сбербанка) схема получила одобрение на правительственном уровне, что минимизирует, какие бы то ни было риски признания сделок по реализации квартир притворными.

Однако такая схема может быть экономически невыгодной в случае, если у застройщика есть собственные средства для строительства объекта и в кредитах он не нуждается или у него возникают дополнительные издержки по оплате услуг банка.

Нет предела совершенству

О том, что в закон № 214-ФЗ необходимо вносить изменения, представители застройщиков начали говорить с того момента, как он вступил в силу. В результате законодатели разработали поправки и приняли закон от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ. Конечно, нельзя сказать, что принятые изменения исправят возникшие перекосы на рынке недвижимости. Поправки лишь затронули наиболее острые вопросы прежней редакции закона. Положения, которые раньше были сформулированы однозначно в пользу дольщиков, дополнили аналогичными правами для застройщика.

Коротко о некоторых изменениях, которые отразятся на участниках рынка недвижимости:

– Закреплен новый способ привлечения денежных средств строительными компаниями. Застройщики теперь могут выпускать новый вид облигаций – жилищные сертификаты. Но застройщики, скорее всего, в ближайшее время не будут массово эмитировать эти ценные бумаги. Во-первых, закон предъявляет высокие требования к эмитентам сертификатов. А во-вторых, пока отсутствует нормативная база. Поэтому есть некоторые вопросы, в том числе, о порядке обращения или погашения сертификатов, например, при банкротстве компании.

– Закон однозначно запретил уступку требования по договорам, которые заключены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Цель этого запрета: пресечь схему, когда заключается несколько договоров по уступке прав на одну и ту же квартиру.

– Самым долгожданным изменением является отмена солидарной ответственности банков и застройщиков перед частными инвесторами за невыполнение условий договора. Ранее же именно это обстоятельство вынудило многих застройщиков приостановить деятельность. Потому что многие банки отказывались кредитовать застройщиков из-за того, что не желали поручаться за строительные компании.